برچسب: قانون تجارت

پایان نامه : معیارها و ویژگی‌های امضای الکترونیکی مطمئن

۱- معیارها و ویژگی‌های امضای الکترونیکی مطمئن

        در مقررات مربوطه جهانی، قانون‌گذاران برای اینکه امضای الکترونیکی مطمئن محسوب شود، با بیان معیارها، وجود شرایطی را الزامی دانسته‌اند:

ق.ن.ا.ا.آ در پارگراف یک از ماده شش اشعار داشته: «هرگاه قانون امضای شخصی را لازم بداند، آن الزام در ارتباط با داده پیام محقق است اگر با لحاظ همه اوضاع و احوال شامل هر قرارداد مربوطه، از یک امضای الکترونیکی مطمئن و متناسب با هدفی که داده پیام برای آن ایجاد یا تبادل شده است استفاده شود.» و در پاراگراف سه از همان ماده بیان شده «امضای الکترونیکی برای هدف ایفای الزام اشاره شده در پاراگراف یک معتبر شناخته می‌شود اگر:

(الف) داده‌های ایجاد امضای الکترونیکی، در متنی که برای آن استفاده شده است، منتسب به امضا کننده باشند نه به شخص دیگری؛

(ب) داده‌های ایجاد امضا، در زمان امضا، تحت کنترل امضا کننده باشند نه شخص دیگری؛

(ج) هرگونه تغییر ایجاد شده در امضای الکترونیکی بعد از زمان امضا، قابل تشخیص باشد؛ و

(د) هرگاه هدف از الزام قانونی برای امضا، تدارک دیدن اطمینان از تمامیت اطلاعاتی است که امضا حاکی از آن است، هرگونه تغییر ایجاد شده در آن اطلاعات بعد از زمان امضا، قابل تشخیص باشد.». این قانون در مواردی که تحصیل اطمینان از تمامیت اطلاعات ضروری باشد، شرط تأمین تمامیت اطلاعات را لازم دانسته نه در همه موارد، از این‌رو امضای الکترونیکی در صورت تناسب ایمنی روش‌های به‌کار گرفته شده با هدفی که داده پیام برای آن ایجاد و تبادل شده است، مطمئن محسوب می‌شود و چنانچه ایمنی روش‌های به‌کار گرفته شده تناسبی با هدف نداشته باشد، در آن خصوص مطمئن نبوده و الزام قانونی یاد شده(وجود امضای شخص) را فراهم نمی‌کند.

طبق بند دو از ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC پارلمان و شورای اروپا، امضای الکترونیکی پیشرفته(مطمئن) باید الزامات زیر را تأمین کند:

«(الف) به نحو منحصر به فردی منتسب به امضا کننده باشد؛

(ب) قابلیت شناسایی هویت امضا کننده را داشته باشد؛

(ج) با بهره گرفتن از وسایلی ایجاد شده باشد که امضا کننده بتواند آن‌را تحت اراده انحصاری خویش نگاه دارد؛ و

(د) به نحوی به داده‌هایی که به آنها مرتبط است متصل شده باشد که هرگونه تغییر بعدی داده‌ها قابل تشخیص باشد».

مصوبه امضای الکترونیکی شورای دولتی فرانسه در بخش شرایط راجع به وسایل و روش‌های‌ ایجاد امضای الکترونیکی در ماده سه مقرر داشته: «به‌منظور اجرای ماده یک این مصوبه، وسایل و روش‌های امضای الکترونیکی:

۱) تضمین می‌کند که امضای الکترونیکی منحصراً به امضا کننده منتسب است.

۲) امکان ایجاد امضای الکترونیکی را به وسایلی که تحت کنترل انحصاری امضا کننده باشد فراهم می‌کند.

۳) امضای الکترونیکی به نحوی ‌ایجاد و به داده‌های مرتبط به خود متصل می‌شود که هرگونه تغییر بعدی در آن قابل کشف باشد.

۴) از طریق ابزارهای فنی و روش‌های مناسب تضمین می‌کند که:

الف) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی نتوانند بیشتر از یک‌بار استفاده شده و اینکه جنبه محرمانه آنها تضمین شود.

ب) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی از طریق استنتاج قابل دستیابی نباشد و اینکه امضا در مقابل هرگونه شبیه‌سازی از طریق ابزارهای فنی مطابق با پیشرفت‌های فنی محافظت شود.

پ) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی توسط امضا کننده قانونی در مقابل استفاده آن توسط اشخاص ثالث به نحو اطمینان ‌بخشی مورد محافظت قرار گیرد.

۵) وسایل و روش‌های امضای الکترونیکی نباید داده‌های لازم برای امضا را تغییر دهد یا موجب آن شود که‌ این داده‌ها قبل از طی تشریفات امضا در اختیار امضا کننده قرار گیرد.»[۱]. این مصوبه با توجه به ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی فرانسه، معیارها و شرایطی را که برای انجام امضای یک معامله مقرر داشته، شرایط امضای الکترونیکی مطمئن است و فقط امضایی را که معیارهای مذکور را تأمین کند(امضای الکترونیکی مطمئن) برای انجام امضای معامله معتبر می‌داند و تفکیکی بین امضاهای الکترونیکی قائل نشده است.

در حقوق ایران ماده ۱۰ ق.ت.ا، معیارها و شرایط امضای الکترونیکی مطمئن را احصا کرده و مقرر داشته است: «امضای الکترونیکی مطمئن باید دارای شرایط زیر باشد:

الف- نسبت به امضا کننده منحصر به فرد باشد.

ب- هویت امضا کننده داده پیام را معلوم نماید.

ج- به‌وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.

د- به‌نحوی به یک داده پیام متصل شود که هر تغییری در آن داده پیام قابل تشخیص و کشف باشد.»

ویژگی و کارکرد‌های امضای الکترونیکی مطمئن که در قوانین یاد شده به آنها اشاره شده است، عبارتند از:

۱- نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بودن؛

۲- داشتن قابلیت شناسایی هویت امضاکننده؛

۳- منتسب نمودن داده پیام به امضا کننده؛ و

۴- قابلیت تشخیص و کشف هرگونه تغییر در داده پیام(تأمین تمامیت).

کارکرد اخیر ویژگی خاص امضای الکترونیکی است و امضای سنتی چنین کارکردی ندارد، چرا که در سیستم مبتنی بر کاغذ این مهم از قابلیت‌های کاغذ است که هرگونه تغییر(اعم از پاک‌شدگی، تراشیدگی و الحاق) به کمک روش‌های فنی و کارشناسی قابل کشف است.

با نگاهی به مقررات اخیر‌الذکر ملاحظه می‌شود که قانون‌گذاران درصدد تلفیق ویژگی‌ها و کارکردهای امضای سنتی و الکترونیکی بوده‌اند و بر اساس این رویکردها استفاده می‌شود که امضای الکترونیکی در صورت دارا بودن شرایط مقرره، به عنوان جایگزینی برای امضای دست‌نوشته شناخته شده است.

در امضای الکترونیکی، تکنولوژی و روش خاصی برای امضا موضوعیت ندارد، بلکه هر تکنولوژی و روشی که الزامات و اهدافی را که قانون‌گذاران در نظر گرفته‌اند تأمین کند، می‌تواند برای ایجاد امضای الکترونیکی به‌کار گرفته شود. همچنان‌که ق.ن.ا.ا.آ که ملهِم قانون‌های ملی از جمله ق.ت.ا کشورمان می‌باشد، در ماده سه مقرر داشته: «هیچ‌یک از مواد این قانون به جز ماده پنج نبایستی طوری اعمال شود که اثر حقوقی هریک از روش‌های ایجاد یک امضای الکترونیکی را که واجد الزامات اشاره شده در پاراگراف یک ماده شش می‌باشد یا به نحوی الزامات قانون حاکمی را تأمین می‌کند، استثنا، محدود یا محروم کند.»؛ بر همین اساس ممکن است از روش‌های مبتنی بر زیست‌سنجی[۲] که از خصیصه‌های فیزیولوژیکی و منحصر به فرد انسان، مانند اثرانگشت وی برای محقق ساختن اهداف مورد نظر بهره می‌برد استفاده شود، و یا با پیشرفت تکنولوژی، روش‌های جایگزین مطمئن‌تری شناخته شود.

امروزه در اکثر کشورها از جمله در کشور ما برای تأمین الزامات قانونی و ایجاد امضای الکترونیکی مطمئن، از امضای دیجیتالیِ مبتنی بر فناوری رمزنگاری[۳] با الگوریتم نامتقارن[۴] استفاده می‌شود. فناوری رمزنگاری حوزه‌ای از دانش و تکنیک برای انتقال داده میان کاربران بر روی یک کانال عمومی(در معرض حمله مهاجم خارجی) است، به منظور:

۱- مخفی کردن محتوی آن؛

۲- جلوگیری از تغییرات ناخواسته؛ و

۳- جلوگیری از دسترسی‌های غیرمجاز[۵].

الگوریتم‌های نامتقارن، الگوریتم‌هایی هستند که دو کلید را مورد استفاده قرار می‌دهند. یک کلید برای رمزگذاری پیام و کلید دیگری که متفاوت از اولی است، برای رمزگشایی پیام وجود دارد[۶].

در امضای دیجیتالی مبتنی بر فناوری رمزنگاری نامتقارن، از یک زوج کلید[۷] مرتبط ریاضیاتی، یعنی کلید خصوصی[۸] و کلید عمومی[۹]، به عبارت دیگر داده‌های ایجاد و وارسی امضای الکترونیکی، برای امضای الکترونیکی استفاده می‌شود؛ کلید خصوصی آشکار نبوده و در اختیار امضا کننده است و فاش نمی‌شود، اما کلید عمومی قابلیت بازبینی را دارد و در اختیار طرف اعتماد کننده[۱۰] برای اعتبار سنجی و تصدیق قرار می‌گیرد.

کلید خصوصی داده‌ای انحصاری(منحصر به فرد) نظیر رمز است که امضا کننده برای ایجاد امضای الکترونیکی از آن استفاده می‌کند و کلید عمومی داده‌ای نظیر رمز می‌باشد که برای بررسی صحت امضای الکترونیکی و شناسایی کردن مالک کلید خصوصی، مورد استفاده قرار می‌گیرد و در مخزن[۱۱] گواهی، ذخیره شده و در دسترس طرف اعتماد کننده قرار می‌گیرد.

امضای الکترونیکی مبتنی بر فناوری رمزنگاری، یک رشته عددی است که به روش پیچیده‌ای از متن یک سند استخراج و پس از رمزنگاری با کلید خصوصی صاحب سند، به اصل سند ضمیمه و ارسال می‌شود، به‌گونه‌ای که هر گیرنده اطلاعات بتواند منبع و تمامیت اطلاعـات را تشخیص دهد[۱۲].

بدین‌ترتیب امضای دیجیتالی با خصوصیاتی که برایش برشمردیم، الزامات و اهدافی نظیر شناسایی(تعیین هویت)[۱۳]، تمامیت[۱۴] و منحصربه‌فرد[۱۵] ‌بودن را تأمین می‌کند. برای فهم هرچه بهتر کارکردهای این فناوری، شناخت «گواهی الکترونیکی»[۱۶] و «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»[۱۷] ضروری است که در ادامه به آن‌ها می‌پردازیم.

 

۲- گواهی الکترونیکی

طبق بند (ب) از ماده دو ق.ن.ا.ا.آ: «گواهی عبارت است از یک داده پیام یا مستندی دیگر که پیوند میان امضا کننده و امضا را در ایجاد داده تأیید می‌کند.»

بند چهار از ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC، مصوب داشته: «داده‌های ایجاد امضا[۱۸] عبارت است از داده‌های منحصر به‌فردی نظیر کدها یا کلیدهای خصوصی رمزنگاری، که توسط امضاکننده برای ایجاد یک امضای الکترونیکی استفاده می‌شوند.» مصوبه شورای دولتی فرانسه نیز دقیقاً همین تعریف را در ماده دو تحت عنوان «داده‌های امضای الکترونیکی» به‌عمل آورده است.

طبق تعریفی که بند «ج» ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده (۳۲) ق.ت.ا به دست می‌دهد: «گواهی الکترونیکی داده الکترونیکی است حاوی اطلاعاتی در مورد مرکز صادرکننده گواهی، مالک گواهی، تاریخ صدور و انقضا، کلید عمومی مالک و یک شماره سریال که توسط مرکز میانی تولید شده به گونه‌ای که هر شخصی می‌تواند به صحت ارتباط بین کلید عمومی و مالک آن اعتماد کند.».

گواهی الکترونیکی ساختار داده‌ای الکترونیکی است که به آن یک امضای الکترونیکی بر اساس آن ساختار داده‌ای اضافه می‌شود و جهت ارتباط دادن نام و مشخصات امضا کننده با کلید عمومی او مورد استفاده قرار می‌گیرد، به بیانی روشن‌تر گواهی الکترونیکی همان شناسنامه‌ای است که هویت واقعی شما را به صورت مجازی تعیین می‌کند. کاربرد گواهی الکترونیکی در حقیقت، استفاده در امضای الکترونیکی و رمزنگاری اطلاعات است. در مجموع، گواهی الکترونیکی سندی است که:

۱- توسط یک موجودیت قابل اعتماد صادر و امضا شده است.

۲- بر اساس تأیید هویتی است که توسط یک مرکز صورت گرفته است.

۳- حاوی یک سری اطلاعات و کلید عمومی شخص یا سازمان است.

۴- مورد استفاده آن در گواهی قید شده است.

۵- مدت اعتبار مشخص و محدودی دارد.[۱۹]

گواهی الکترونیکی را می‌توان ترکیبی از مدرک شناسایی و وسیله‌ای برای امضا در فضای مجازی دانست، با این تفاوت که اولاً برای دسترسی به اطلاعات گواهی الکترونیکی و استفاده از آن روش خاصی(معمولاً وارد کردن رمز عبور) در نظر گرفته می‌شود و ثانیاً صاحبان گواهی در قبال آن وظایفی نظیر استفاده از گواهی تنها برای مقاصد قانونی و مجاز مطابق مقررات و اطلاع‌رسانی به دفاتر ثبت نام در صورت در خطر افشا قرار گرفتن کلید خصوصی خود، بر عهده دارند و ثالثاً باید گواهی را تحت اراده انحصاری خود نگهداری کنند.

البته لازم به‌ذکر به‌نظر می‌رسد که اطلاق گواهی الکترونیکی به گواهی دیجیتالی به دلیل عدم تأکید بر فناوری خاصی نظیر فناوری دیجیتال بوده و مبنی بر مسامحه است و هرچند عرفاً با ایرادی مواجه نیست، اما از نظر علمی میان آنها تفاوت است و گواهی الکترونیکی اعم از گواهی دیجیتالی(رقمی) است.

گواهی‌های دیجیتالی بر روی سخت‌افزارهایی که مطابق مشخصات فنی اعلام شده از طرف مراکز صدور گواهی می‌باشند، تولید و به متقاضی تحویل می‌شوند.

استفاده گسترده از امضای دیجیتالی، مستلزم وجود زیر ساخت کلید عمومی[۲۰] که عبارت است از «مجموعه‌ای از نرم‌افزارها، سخت‌افزارها، سیاست‌ها، فرآیندها و روال‌های مورد نیاز برای مدیریت گواهی‌ها و زوج کلیدها»(بند «ش» ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۲ ق.ت.ا)، و وجود مرجع ثالث قابل اعتمادی[۲۱](دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی) برای ارائه خدمات گواهی می‌باشد.

 

۳- دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی

        مطابق ماده ۳۱ ق.ت.ا «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهائی هستند که برای ارائه خدمات صدور گواهی الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد.»

ماده چهار آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۲ ق.ت.ا سطوح دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی موضوع ماده (۳۱) قانون را به عنوان ارائه دهندگان خدمات گواهی الکترونیکی به شرح زیر تعیین نموده است:

الف- مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه که با کسب مجوز از شورای سیاست‌گذاری گواهی الکترونیکی فعالیت می کند.

ب- مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانی که با کسب مجوز از یک مرکز ریشه، مبادرت به صدور گواهی الکترونیکی نموده و سایر خدمات مربوط به امضای الکترونیکی را انجام می‌دهد.
ج- دفتر ثبت‌نام گواهی الکترونیکی که با کسب مجوز از حداقل یک مرکز میانی نسبت به ثبت و انتقال درخواست متقاضیان در خصوص صدور و لغو گواهی‌ها و سایر امور مربوط به آنها مطابق با ضوابط و دستورالعمل صادره از سوی مراکز میانی که تعهد همکاری با آنها را امضا نموده است، اقدام می کند.

طبق بند دو ماده ۱۳ آیین‌نامه یاد شده، احراز هویت متقاضیِ دریافت خدمات گواهی، از وظایف دفاتر ثبت نام گواهی الکترونیکی و به نظر مهمترین وظیفه این دفاتر می‌باشد که به امضای الکترونیکی و به تبع آن، مدارک و اطلاعات الکترونیکی امکان انتساب می‌بخشد.

اعتبار سنجی امضای الکترونیکی از طریق اعتبار سنجی گواهی الکترونیکی صورت می‌پذیرد، در این فرآیند پیوند بین مشخصات مالک گواهی و کلید عمومی او بررسی می‌گردد. در یک زنجیره گواهی، هر گواهی توسط صادر کننده آن امضا شده است و این زنجیره از گواهی‌ای که برای امضای الکترونیکی از آن استفاده شده تا گواهی متعلق به مرکز دولتی ریشه امتداد دارد؛ فرآیند اعتبار سنجی زنجیره گواهی، توسط نرم‌افزارهای مخصوصی به عمل می‌آید.

 

ب- امضای الکترونیکی غیرمطمئن

        هرچند در متن ق.ت.ا کشورمان صراحتاً از امضای الکترونیکی غیرمطمئن یادی نشده است، اما می‌توان از مقررات، از جمله تعریف امضای الکترونیکی(بند «ی» ماده دو) و تفکیک آن از تعریف امضای الکترونیکی مطمئن(بند «ک» همان ماده) و نتیجتاً تعیین ارزش اثباتی متفاوت برای امضای الکترونیکی مطمئن، این موضوع را استفاده کرد.

تعریفی که بند «ی» ماده دو قانون تجارت الکترونیکی کشورمان ارائه می‌دهد و قبلاً بیان شد، تعریف امضای الکترونیکی غیرمطمئن است که قانون‌گذار برای آن صرفاً ویژگی قابلیت شناسایی امضا کننده را پیش‌بینی و تصریح کرده است و می‌تواند شامل اسکن امضای دستی، درج نام و نام‌خانوادگی یا متصل نمودن هر نوع علامتی به سند الکترونیکی شود که موجبات شناسایی امضاکننده را فراهم می‌کند. استفاده مکرر، توافق قبلی یا ارسال از صندوق پستی الکترونیکی شخص، می‌تواند قرینه بر هویت وی باشد.

امضای الکترونیکی که نسبت به امضا کننده منحصر به فرد نباشد، تضمینی از هویت امضا کننده به‌دست ندهد و اطمینانی از موجودیت کامل و بدون تغییر داده پیام(تمامیت) فراهم نیاورد، امضای الکترونیکی غیرمطمئن محسوب است.

[۱] – ترجمه ستار زرکلام، طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۲۴ و ۱۲۵٫

[۲]- Biometric.

[۳]- Cryptography.

[۴]- Asymmetrical algorithm.

[۵] – سیاست‌های گواهی الکترونیکی زیرساخت کلید عمومی کشور، مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه،۱۳۹۱، ص۳۱، http://www.rca.gov.ir.

[۶] – امیر سپاهی، حقوق اسناد(کاغذی-الکترونیکی)، تهران، انتشارات دادگستر، ۱۳۹۳، ص۳۰٫

[۷]- Key Pair.

[۸]- Private key.

[۹]- Public key.

[۱۰]- Relying Party.

[۱۱] – Repository: پایگاه داده ذخیره و انتشار گواهی‌های الکترونیکی و اطلاعات مربوط به آنها جهت بهره‌برداری طرف‌های اعتماد کننده است(دستورالعمل اجرایی مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانی بازرگانی، مرکز صدور گواهی الکترونیکی بازرگانی، ۱۳۸۶، ص۱۷، http://www.mocca.ir).

[۱۲] – سیاست‌های گواهی الکترونیکی زیرساخت کلید عمومی کشور، ص۲۹٫

[۱۳]- Identification.

[۱۴]- Integrity.

[۱۵]- Unique.

[۱۶]- Digital Certificate.

[۱۷]- Certification Service Provider.

[۱۸]- Signature creation data.

[۱۹] – مرجان مظفری، آشنایی با امضای الکترونیکی، تهران، شرکت چاپ و نشر بازرگانی، ۱۳۹۰، ص ۴۹ و ۵۰٫

[۲۰]- Public Key Infrastructure (PKI).

[۲۱]- Reliable Third Party.

پایان نامه ارکان سند الکترونیکی

در حقوق ما برای مستندسازی اطلاعات الکترونیکی، تاکنون قانون‌گذار دست به اصلاح سیستم حقوقی ادله اثبات دعوا نزده است، یعنی دلیل دیگری تحت عنوان دلیل الکترونیکی به دلایل ذکر شده در قانون مدنی اضافه نشده و یا در ذیل کتاب اسناد، سند الکترونیکی شناسایی و ارزش‌گذاری نشده، بلکه مقنن در پیروی از ق.ن.ت.ا.آ ترجیح داده است که با توسعه مفاهیمی همچون نوشته یا مکتوب بودن، ممضی بودن و اصیل بودن، به‌نحوی‌که شامل اطلاعات الکترونیکی نیز بشود، و تصریح به در حکم نوشته بودن داده پیام، مکفی بودن امضای الکترونیکی و امکان ارائه اطلاعات الکترونیکی به‌صورت اصل در صورت وجود شرایطی، خلأ قانونی و چالش‌های حقوقیِ به‌وجود آمده را مرتفع سازد. از این‌رو، ما بر اساس دیدگاه کارکرد هم‌ارزِ[۱] سند کاغذی و سند الکترونیکی، برابر ماده ۱۲۸۴ ق.م، و با توجه به این نکته که مهمترین رکن هر سندی امضای آن است، همانند سند کاغذی ارکان ذیل را برای سند الکترونیکی نیز برشمردیم.

در ادامه نوشته الکترونیکی و قابلیت استناد داشتن در گفتار نخست و سپس امضای الکترونیکی (با توجه به گستردگی مطالب پیرامون آن) در گفتاری مجزا بررسی می‌شود.

 

گفتار نخست- نوشته الکترونیکی و قابلیت استناد داشتن

بند نخست- نوشته الکترونیکی

در شیوه مبتنی بر کاغذ، نوشته یا مکتوب، مفهومی معنادار است که از حروف، اعداد، نشانه‌ها یا تصاویر تشکیل و بر روی یک رسانه عینی(کاغذی) نگاشته شده و نمایان باشد؛ اما در فضای مجازی و شیوه الکترونیکی، نوشته یا مکتوب، اطلاعات و مفهومی معنادار است که از حروف، اعداد، نشانه‌ها یا تصاویری که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی پردازش شده، تشکیل و در شکل قابل درک و قابل دسترسی‌ای در یک رسانه الکترونیکی ذخیره شده باشد. پس در شیوه الکترونیکی بر خلاف شیوه کاغذی که نوشته بر روی رسانه کاغذی نگاشته می‌شد، با اضافه شدن واسط‌های الکترونیکی، نوشته بر روی رسانه‌ای الکترونیکی نگاشته می‌شود. فرقی نمی‌نماید که نوشته الکترونیکی توسط چه نرم‌افزاری ایجاد شده و در قالب چه فرمتی باشد، بلکه معیار به‌شکل قابل درک در دسترس بودن است.

غیرملموس بودن و الکترونیکی بودنِ وسیله نوشتن و رسانه‌ای که نوشته بر آن نگاشته می‌شود، موجب نمی‌شود که یک نوشته الکترونیکی را نتوان در ذیل معنای وسیع واژه «نوشته» تعریف کرد. در ذیل به برخی رویکردهای قانونی که ناظر به مستندسازی نوشته‌های الکترونیکی هستند خواهیم پرداخت.

بند (یک) از ماده شش ق.ن.ت.ا.آ بیان داشته: «هرگاه قانون ایجاب کند مدارک به‌صورت نوشته باشد، آن الزام به‌وسیله داده پیام فراهم است، اگر اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده در صورت رجوع بعدی را داشته باشد.» و در بند (۳) وضع استثنائات این قاعده را با توجه به مقتضیات و مصالح داخلی، به قانون‌گذاران کشورهای عضو واگذار کرده است.

ماده ۱۳۱۶-۱ قانون مدنی فرانسه(اصلاحی سال ۲۰۰۰) مقرر داشته: «یک نوشته در شکل الکترونیکی همانند شیوه مبتنی بر کاغذ به‌عنوان دلیل قابل پذیرش است، مشروط بر اینکه شخصی که نوشته از او ناشی شده است به‌طور صحیحی قابل شناسایی باشد و تحت شرایطی محقق و ذخیره شود که تمامیت آن تضمین شود.»[۲]

در بند (ج) از ماده هفت قانون متحد‌الشکل معاملات الکترونیکی[۳] ایالات متحده آمریکا اعلام شده: «اگر قانون ایجاب کند سند به‌صورت نوشته باشد، سند الکترونیکی آن شرط قانونی را احراز می‌کند.»

مطابق ماده شش ق.ت.ا کشورمان «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است مگر در موارد زیر: الف- اسناد مالکیت اموال غیر منقول. ب- فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی. ج- اعلام، اخطار، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصی برای استفاده کالا صادر می‌کند و یا از به‌کارگیری روش‌های خاصی به‌صورت فعل یا ترک فعل منع می‌کند».

برای اینکه نوشته‌ای بتواند علیه شخصی مؤثر واقع شود باید به نحوی انتساب نوشته به وی مشخص شود و از ویژگی‌های نوشته نگاشته شده بر روی رسانه کاغذی این است که هرگونه تغییر و دستکاری نوشته به‌روش‌های مقتضی قابل تشخیص است، و همچنین نوشته کاغذی ثبات و دوام داشته و قابلیت دسترسی به آن‌را در مراجعات بعدی تضمین می‌کند؛ بنابراین با توجه به‌اینکه در شیوه الکترونیکی تلاش‌ها برای معرفی معادل نوشته کاغذی است، اقدام قانون آنسیترال و فرانسه و اعلام به‌رسمیت شناسی نوشته الکترونیکی مشروط بر تحقق برخی کارکردهای مهم نوشته کاغذی(مانند در دسترس بودن، امکان شناسایی منتسب‌الیه و تضمین تمامیت) اقدامی مناسب و احتیاطی لازم به‌نظر می‌رسد و بهتر بود که قانون‌گذار ما نیز در ماده شش یاد شده چنین شرایطی را مقرر می‌داشت. این مهم مد نظر قانون‌گذار ما نیز قرار گرفته و با نگاهی دقیق‌تر در بند «ب» ماده ۴۸ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه اعلام داشته: «سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد.»

به‌هر روی ماده شش ق.ت.ا کشورمان به در حکم نوشته بودن سند الکترونیکی تصریح داشته و به تردیدها در این خصوص پایان داده است.

 

بند دوم- قابلیت استناد داشتن

همچنان‌که در فصل اول بیان شد، برای اینکه نوشته‌ای سند محسوب شود، باید این قابلیت را داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد[۴]؛ سند الکترونیکی نیز از این قاعده مستثنا نیست، بنابراین نوشته الکترونیکی نیز برای اینکه سندیت پیدا کند باید در مقام اثبات دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. چنانچه در مقررات به دلیل حساسیت‌ها و اهمیت ویژه پاره‌ای از مسائل، برای تنظیم سند به‌صورت الکترونیکی، استثنائاً محدودیت‌هایی در نظر گرفته شده باشد، نظیر استثنائاتی که بر اصل در حکم نوشته بودن داده پیام در ذیل ماده شش ق.ت.ا وارد شده است، در این قبیل موارد در صورتی‌که نوشته‌ای الکترونیکی در میان باشد، این نوشته قابلیت استناد نخواهد داشت.

 

گفتار دوم- امضای الکترونیکی

در این گفتار برای آشنایی با امضای الکترونیکی در بندهای آتی مفهوم، تعریف و انواع امضای الکترونیکی تبیین خواهند شد.

بند نخست- مفهوم امضای الکترونیکی

امضا مهمترین رکن هر سند است و علی‌الاصول نوشته بدون امضا سند محسوب نمی‌شود؛ بنابراین و با توجه به کارکردهای بسیار مهمی که برای امضا برشمردیم[۵]، امضا نقش فوق‌العاده مؤثری در شکل گرفتن یک سند دارد. حتی در فضای مجازی نیز که نوشته‌ها تجسم عینی و ملموس ندارند، شخصی که نوشته الکترونیکی به وی مربوط می‌شود باید به‌وسیله‌ای قصد التزام خود به مفاد نوشته را بروز دهد تا از این طریق انتساب سند الکترونیکی به او احراز شود. از این حیث نوشته‌های الکترونیکی واجد خصوصیتی نیستند که آنها را بی‌نیاز از امضا کند.

هر ابزار و روش فنی که بتوان از آن برای تصدیق مندرجات نوشته‌های الکترونیکی استفاده کرد و حداقل الزامات و کارکردهای قانونی برای امضا را در فضای مجازی تأمین و تضمین کند، می‌توان امضای الکترونیکی نامید؛ پس هر فرآیند الکترونیکی می‌تواند تحت شرایطی امضا(به مفهوم سنتی آن) محسوب گردد. امضا در مفهوم الکترونیکی خود، نقش مهمتری در شکل‌گیری یک سند الکترونیکی دارد و به‌نحوی‌که در ادامه خواهد آمد  علاوه بر اینکه کارکردهای امضای سنتی را تأمین می‌کند، کارکردها و ویژگی‌های منحصر به‌فردی نیز به‌همراه دارد.

 

بند دوم- تعریف امضای الکترونیکی

در مقررات مختلف تعاریفی از امضای الکترونیکی ارائه شده است که به برخی از آنها اشاره می‌شود:

در سطح بین‌الملل ماده دو ق.ن.ا.ا.آ بیان داشته: «امضای الکترونیک عبارت است از داده‌ای در شکل الکترونیک، ضمیمه شده یا به طور منطقی پیوسته شده با یک داده پیام، که ممکن است برای شناسایی امضا کننده در ارتباط با داده پیام و نشان دادن رضایت امضا کننده در مورد اطلاعاتی که داده پیام حاوی آنهاست استفاده شود.».

در سطح منطقه اروپا در ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: «داده‌ای در شکل الکترونیک که ضمیمه شده یا به نحو منطقی پیوسته شده با داده الکترونیک دیگر که به عنوان روشی برای مستندسازی به کار می‌رود.».

ق.ن.د.ا.آ در بند ۹-۱۵ از ماده سه اعلام کرده: «امضای الکترونیکی عبارت است از هر صدا، نشانه یا فرآیند الکترونیکی که به طور منطقی با یک سند الکترونیکی پیوسته شده یا به آن ضمیمه شده و توسط شخصی که قصد امضای سند را دارد قبول و انجام شده است.».

در ماده دو از مصوبه امضای الکترونیکی شورای دولتی فرانسه آمده: «امضای الکترونیکی داده‌هایی است که به نحو مقرر در فراز دو ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی به وجود آمده باشد.»[۶] و فراز دوم ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی فرانسه مقرر داشته: «هرگاه]امضایی که برای انجام معامله لازم است[ الکترونیکی باشد، عبارت از فرآیند قابل اطمینان شناسایی است که پیوند امضا را با سندی که به آن مرتبط است تأمین می‌کند. قابلیت اطمینان آن فرآیند تا زمانی‌که دلیل مخالفی در میان نباشد مفروض است، هرگاه امضای الکترونیکی ایجاد شود، هویت امضا کننده تضمین می‌شود و تمامیت سند[۷] تأمین می‌شود، مشروط به شرایط مقرر شده در مصوبه شورای دولتی.»[۸]

تعریفی که ق.ت.ا کشورمان در بند «ی» ماده دو ارائه داشته چنین است: «امضای الکترونیکی عبارت از هرنوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضا کننده داده پیام مورد استفاده قرار گیرد.».

با دقت در تعاریف فوق به‌نظر می‌رسد اولاً صرف‌نظر از اینکه امضای الکترونیکی به‌طور کلی یک فرآیند الکترونیکی است، امضای الکترونیکی ایجاد شده داده‌ای الکترونیکی است که جامع علامت، صدا، نشانه و غیره می‌باشد؛ ثانیاً هریک از تعاریف یاد شده به قسمتی از ویژگی‌های امضای الکترونیکی نظیر قابلیت شناسایی، نشان دادن رضایت امضا کننده، معتبرسازی نوشته‌های الکترونیکی و قصد امضا کننده توجه دارند که همانا ویژگی‌ها و کارکردهای امضای سنتی نیز هستند، اما قانون‌گذار مدنی فرانسه، به دو ویژگی و کارکرد دیگر از امضای الکترونیکی اشاره داشته که عبارتند از تأمین پیوند امضا با سندی که به آن مرتبط است و تأمین تمامیت سند که کارکرد اخیر، کارکرد خاص امضای الکترونیکی مطمئن است که توضیح این نوع از امضا در ادامه خواهد آمد.

بنابر آنچه بیان شد امضای الکترونیکی را می‌توان این‌چنین تعریف کرد: هرنوع داده‌ای منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به یک سند الکترونیکی، که برای شناسایی امضا کننده، نشان دادن رضایت و قصد التزام وی به مندرجات سند الکترونیکی مورد استفاده قرار می‌گیرد و موجب انتساب سند به او می‌شود.

 

بند سوم- انواع امضای الکترونیکی

ق.ت.ا کشورمان با رویکردی دوگانه، در سطح نخست هر علامت که توسط واسط‌های الکترونیکی تولید شده و برای شناسایی امضا کننده مورد استفاده قرار ‌گیرد را به عنوان یک حداقل اعتبار قانونی به‌رسمیت شناخته و در سطح دوم شروط و معیارهایی را برای امضای الکترونیکی معرفی و مقرر داشته است که امضایی که واجد این شروط بوده و معیار‌های یاد شده را تأمین و تضمین کند، صرف‌نظر از فناوری به‌کار برده شده، به عنوان امضای الکترونیکی مطمئن به‌رسمیت می‌شناسد[۹]. از این‌رو می‌توان گفت قانون تجارت الکترونیکی ایران بر مبنای سطح ایمنی فراهم شده برای امضا، دو نوع امضای الکترونیکی را شناسایی کرده است: ۱- امضای الکترونیکی مطمئن؛ و ۲- امضای الکترونیکی غیرمطمئن؛ که در ادامه آنها را بیان خواهیم کرد.

 

الف- امضای الکترونیکی مطمئن

        از آنجا که در بند قبل امضای الکترونیکی را تعریف کردیم و امضای الکترونیکی مطمئن معمولاً با بیان معیارها و شرایط آن تعریف می‌شود و هر امضای الکترونیکی که معیارها و شرایط در نظر گرفته شده قانونی را تأمین کند امضای الکترونیکی مطمئن نامیده می‌شود، در این بند از تعریف جداگانه امضای الکترونیکی مطمئن صرف‌نظر و مستقیماً به بیان معیارها و ویژگی‌های آن می‌پردازیم.

 

۱- Functionally Equivalent، بر اساس این دیدگاه که خاستگاه آن بخش راهنمای قانون‌گذاری ق.ن.ت.ا.آ می‌باشد، ابتدا کارکردهای سند کاغذی مورد بررسی قرار می‌گیرد سپس با بیان اصولی روش احراز این کارکردها در فضای الکترونیکی تعیین می‌گردد.

[۲]- French CIVIL CODE, همان.

[۳]- Uniform Electronic Transactions Act (1999). Available on: http://euro.ecom.cmu.edu/program/law/08-732/Transactions/ueta.pdf

[۴] و ۲- ر.ک ص ۱۲ و ۱۳٫

[۶] – ترجمه ستار زرکلام، طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۲۴٫

[۷] – منظور از تمامیت سند، موجودیت کامل و بدون تغییر سند است.

[۸]- French CIVIL CODE, همان.

[۹] – برای مطالعه بیشتر ر.ک طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۵٫

مقاله حقوقی درباره چالش حقوقی و مستندسازی اطلاعات الکترونیکی

گفتار دوم- چالش حقوقی و مستندسازی اطلاعات الکترونیکی

پیشرفت فناوری اطلاعات و ارتباطات موجب درنوردیده شدن مرزها و شکل‌گیری جامعه‌ای مجازی شد که علی‌رغم مجازی بودن نتایجی ملموس و تأثیرگذار در زندگی انسان‌ها داشت. بهره‌مندی از دستاوردهای این فناوری تنها در زمینه استفاده‌های علمی و اداری باقی نماند و به سرعت جای خود را در فعالیت‌های اقتصادی و تجاری پیدا کرد. استفاده از فناوری مزبور و ایجاد شکل جدیدی از تجارت تحت عنوان تجارت الکترونیکی موجب شد تا حقوق با چالش‌هایی مواجه شود؛ چالش‌هایی جدی که برای به نظم درآوردن روابط افراد در جامعه مجازی، حقوق‌دانان، کارشناسان و قانون‌گذران را به تکاپو واداشت. حقوق برای به‌رسمیت شناختن قالب جدید قراردادها و مستندسازی اطلاعات الکترونیکی نیازمند قواعد جدیدی بود، قواعدی که بتواند از طرفین قرارداد در عرصه جدید حمایت کند و شیوه‌ها و ادله‌ای را که بتواند برای اثبات این قراردادها به‌کار رود تبیین و تشریح کند. چالش‌های حقوقی به‌وجود آمده با توجه به فراگیری جامعه مجازی، مبتلابه اکثر کشورها بود، لذا علاوه بر تلاش‌های انفرادی کشورها، در سطح بین‌الملل و منطقه‌ای نیز تلاش‌های مهمی برای ایجاد قواعد یکسان و یکسان‌سازی قواعد موجود انجام گرفت.

اولین قانون برای مستندسازی اطلاعات الکترونیکی[۱]، قانون امضای دیجیتال در ایالت یوتای آمریکا[۲] مصوب سال ۱۹۹۵ میلادی بود و پس از آن کشورها با الهام از این قانون اقدامات مشابهی را آغاز کردند. برای یکسان‌سازی قوانین کشورها(هم‌آهنگ سازی حقوقی)[۳]، در سطح بین‌الملل برای اولین بار، کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[۴]، قانون نمونه تجارت الکترونیکی[۵] را در سال ۱۹۹۶ به تصویب رساند که این قانون الگوی قانون‌گذاری کشورها در حوزه تجارت الکترونیکی قرار گرفت. پارلمان اروپا و شورای اروپایی نیز ابتدا در ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC را بر مبنای ایجاد چارچوب مشترک برای امضاهای الکترونیکی[۶] و سپس در هشت ژوئن ۲۰۰۰ دستورالعمل ۲۰۰۰٫۳۱٫EC تجارت الکترونیکی[۷] را در سطح اتحادیه اروپا به تصویب رساند. در سال ۲۰۰۱ کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد، قانون نمونه امضاهای الکترونیکی[۸] را تصویب کرد و کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین‌المللی[۹]، در تاریخ ۲۳ نوامبر ۲۰۰۵ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید که کشورمان در سال ۲۰۰۷ این کنوانسیون را امضا کرده است.

قانون تجارت الکترونیکی کشور ما با الگوبرداری از قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال ۱۹۹۶ در تاریخ ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. عنوان قانون تجارت الکترونیکی این شبهه را القا می‌کند که مقررات آن فقط ناظر به معاملات تجارتی است، اما در واقع این قانون مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسط‌های الکترونیکی و با بهره گرفتن از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار می‌رود (ماده یک ق.ت.ا)، و در برگیرنده کلیه تبادلات الکترونیکی از طریق واسط‌ها و شبکه‌های الکترونیکی می‌باشد. قانون تجارت الکترونیکی به نحوی تدوین شده که علاوه بر تنظیم معاملات تجارتی و مدنی الکترونیکی، می‌تواند پوشش دهنده سامانه‌های اداری برای ارائه خدمات الکترونیکی هم باشد.

در این فصل سعی شده است پاره‌ای از مصوبات مهم خارجی، مورد بررسی تطبیقی قرار گیرند و از مقررات مرتبط آنها برای بیان بهتر مطالب استفاده شود.

 

مبحث دوم- ماهیت، مفهوم، تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی

در این مبحث در دو گفتار جداگانه، ماهیت و مفهوم سند الکترونیکی در یک گفتار، و تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی در گفتار دیگر بررسی خواهند شد.

گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند الکترونیکی

بند نخست- ماهیت سند الکترونیکی

سند الکترونیکی در ماهیت دلیلی است در شکل الکترونیکی برای اثبات امری که خود به آن رهنمون شده است؛ به بیان دیگر سند الکترونیکی نوشته‌ای است الکترونیکی که وسیله اثبات موضوعی است که در آن درج شده. سند الکترونیکی در ذات و ماهیت متفاوت از سند کاغذی نیست و شکل و محیط ایجاد و کاربرد متفاوت، موجب تغییر ماهیت آن نمی‌گردد.

 

بند دوم- مفهوم سند الکترونیکی

در خصوص نام‌گذاری اطلاعات الکترونیکی، قانون‌گذاران سعی داشته‌اند که با نگاهی به آینده از عباراتی استفاده کنند که هم در برگیرنده اطلاعاتی باشد که توسط واسط‌های الکترونیکی امروزی ایجاد و جریان می‌یابد و هم در صورتی‌که با پیشرفت فناوری، واسط‌های جدیدی جایگزین واسط‌های الکترونیکی شدند، نیازی به اصلاح دوباره مقررات نباشد. مهمترین و پرکاربردترین این نامها عبارتند از: «داده پیام»[۱۰] و «سند الکترونیکی»[۱۱].

 

الف- مفهوم عام سند الکترونیکی

مطلق دلیل الکترونیکی و هر نوع اطلاعات ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده توسط واسط‌های الکترونیکی که قابل دسترسی بوده و بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعایی جلب کند؛ اعم از اینکه این اطلاعات به صورت متنی، صوتی، تصویری و مانند آنها باشد.

 

ب- مفهوم خاص سند الکترونیکی

چهره خاصی از آن مفهوم عام و نوشته‌ای الکترونیکی که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده باشد و در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن بتواند راه وصول به واقعیت باشد؛ اعم از اینکه عملیات ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره با دخالت مستقیم شخص یا به‌وسیله سیستم اطلاعاتی[۱۲] تحت کنترل او انجام شده باشد.

 

گفتار دوم- تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی

در زیر پس از تعریف سند الکترونیکی در بند نخست، در بند دوم ویژگی‌های سند الکترونیکی بیان خواهد شد.

 

بند نخست- تعریف سند الکترونیکی

ق.ن.ت.ا.آ در بند (الف) از ماده دو، داده پیام را چنین تعریف کرده است: «داده پیام عبارت است از اطلاعات تولید، ارسال، دریافت یا ذخیره شده به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی، نوری یا واسط‌های در برگیرنده مشابه، اما محدود به تبادل الکترونیکی داده‌ها، نامه الکترونیکی، تلگرام، یا تله کپی نمی‌شود.»

ق.ت.ا کشورمان نیز در پیروی از قانون یاد شده، بند (الف) از ماده دو را به تعریف داده پیام اختصاص داده است: «هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود.»

بند ۳-۱۵ از ماده سه قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا مصوب سال ۲۰۱۰[۱۳]، در تعریف سند الکترونیکی بیان داشته: «سند الکترونیکی عبارت از اطلاعاتی است که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، تولید، ارسال، مکاتبه، دریافت یا ذخیره شده.» و قبل از این تعریف در بند ۲-۱۵ واژه الکترونیک را چنین تعریف کرده است: «الکترونیک عبارت است از مرتبط بودن با تکنولوژی و دارا بودن قابلیت‌های الکترونیکی، دیجیتالی، مغناطیسی، بی‌سیم، نوری، الکترو مغناطیسی و مانند آنها.»

با دقت در تعاریف فوق، به‌روشنی تلاش قانون‌گذاران برای بی‌طرفی نسبت به فناوری دریافت می‌شود، از این‌رو تعاریفی بسیط تحت عناوین یاد شده ارائه داده‌اند که ناظر به مفهوم عام سند الکترونیکی هستند. تعاریف مزبور اعم از سند الکترونیکی به مفهوم نوشته و اعم از واسط‌های الکترونیکی(رایانه‌ای) به‌کار برده شده امروزی هستند.

قانون مدنی فرانسه اصلاحی سال ۲۰۰۰ در ماده ۱۳۱۶، با آوردن قید «کتبی» تعریف خود را از مفهوم عام دلیل یا سند جدا کرده و تحت عنوان «دلیل کتبی» اعلام داشته است: «دلیل کتبی، یا دلیل نوشته، از رشته‌ای از حروف، ارقام یا هرگونه علامات یا نشانه‌های دیگر نتیجه می‌شود که یک معنای قابل فهم داشته باشد، صرف نظر از اینکه رسانه و راه‌ها و وسایل انجام و انتقالشان چه باشد.»[۱۴]

تعریفی که با توجه به مقررات فعلی کشورمان، از جمله ماده ۱۲۸۴ ق.م که نوشته بودن را رکن سند می‌داند و همچنین ناظر به واسط‌های الکترونیکی امروزی باشد، بتوان از سند الکترونیکی ارائه داد چنین است: هر نوشته که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده باشد و در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن قابل استناد باشد.

لازم به ذکر است داده پیام در ق.ت.ا ما، در ماده نُه در مقابل سند کاغذی به‌کار برده شده و در ماده شش نیز در حکم نوشته بیان شده است[۱۵]، پس می‌توان گفت تعریف قانونی حال حاضر ما از سند الکترونیکی همان تعریف داده پیام است و مقرراتی که قانون‌گذار برای داده پیام وضع کرده است بر سند الکترونیکی نیز حاکم است؛ هرچند که داده پیام اعم از سند الکترونیکی(به مفهوم خاص) است و رابطه منطقی و نسبت بین آن دو عموم و خصوص مطلق است.

 

بند دوم- ویژگی‌های سند الکترونیکی

        فضای مجازی و شکل و قالب سند الکترونیکی، ویژگی‌های خاص آن‌را موجب شده است؛ در زیر به بیان مهمترین آنها می‌پردازیم:

۱- سند الکترونیکی به مدد فناوری، با خود سهولت و سرعت در تنظیم، امضا و تبادل را به همراه دارد؛

۲- سند الکترونیکی با توجه به سطح ایمنی و اطمینانِ روش‌های به‌کار گرفته شده برای شناسایی، امضا، ذخیره و نگهداری می‌تواند سطح بالایی از دقت و امنیت را تأمین کند؛

۳- سند الکترونیکی قابلیت تکثیر نامحدود دارد و به آسانی می‌توان آن‌را تکثیر کرد؛

۴- سند الکترونیکی نامحسوس بوده و به همین جهت]درحالت عادی[ به راحتی قابل تغییر است و می‌توان تغییر آن‌را به کمک دانش فنی به آسانی پنهان کرد[۱۶]؛

۵- سند الکترونیکی بر خلاف سند کاغذی، ملموس و عینی نیست؛ به همین جهت به آسانی قابل دستیابی نیست بلکه صرفاً از طریق برنامه نرم‌افزاری که آن را ایجاد کرده است، قابل خواندن می‌باشد و در صورتی که آن برنامه موجود نباشد سند مزبور قابل دستیابی نیست[۱۷]. از این‌رو باید از فرمت‌ها و نرم‌افزارهای استاندارد برای ایجاد، ذخیره و نگهداری اسناد الکترونیکی استفاده کرد.

۶- اصل سند در اسناد الکترونیکی، به معنای نسخه‌ای که مستقیم و بدون واسطه به‌وجود آمده نیست، بلکه در این اسناد اصل سند به معنای نسخه تغییر نیافته داده پیام است[۱۸].

۷- داده‌های الکترونیک را می‌توان به صورت بسیار فشرده ذخیره کرد و به همین جهت بایگانی آنها به علت کم حجم بودن آسان‌تر است[۱۹].

۸- سند الکترونیکی غالباً حاوی اطلاعات ارزشمند مانند تاریخ ایجاد، تغییر و حذف پوشه و نیز تاریخ تغییر رمز عبور است که می‌تواند اماراتی برای کشف واقع باشند در حالی که سند کاغذی فاقد این نوع اطلاعات است[۲۰].

۹- سند الکترونیکی تقریباً هیچ‌گاه از بین نمی‌رود؛ اگرچه کاربر غالباً گمان می‌کند که با فرمان حذف(Delete) پوشه را از بین برده است اما نسخه حذف شده تقریباً همیشه قابل بازیابی است[۲۱].

[۱]- Electronic authentication.

[۲]- Utah Digital Signature Act.

[۳]- Legal Harmonization.

[۴]- United Nations Commission on International Trade Law.

[۵]- Model Law on Electronic Commerce.

[۶]- DIRECTIVE 1999/93/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures.

[۷]- DIRECTIVE 2000.31.EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 (Directive on electronic commerce).

[۸]- Model Law on Electronic Signatures.

[۹]- United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts 2005.

[۱۰]- Data Message.

[۱۱]- Electronic Document.

[۱۲] – برای دیدن تعریف سیستم اطلاعاتی ر.ک ص۶۸٫

[۱۳]- Model Notary Act 2010. Available on: http://www.nationalnotary.org/file%20library/nna/reference-library/2010_model_notary_act.pdf

[۱۴]- French CIVIL CODE. Available on: http://www.legifrance.gouv.fr/content/download/1950/13681/version/3/file/Code_22.pdf

[۱۵] – در خصوص نوشته الکترونیکی در مبحث ارکان سند الکترونیکی بیشتر توضیح خواهیم داد.

[۱۶] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا، فصلنامه حقوق، شماره ۴، زمستان ۱۳۸۹، ص۱۹۵؛ به‌نقل از: ستار زرکلام، قانون تجارت الکترونیک و الفبای الکترونیکی، مجموعه مقاله‌های همایش بررسی جنبه‌های حقوقی فناوری اطلاعات، قم، انتشارات سلسبیل، ۱۳۸۴، ص۲۹۱٫

[۱۷] – همان.

[۱۸] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، احراز اصالت در اسناد الکترونیکی، فصلنامه علمی-پژوهشی مدرس علوم انسانی-پژوهش‌های حقوق تطبیقی، دوره ۱۳، شماره ۴، زمستان ۱۳۸۸، ص۱۲۷و۱۲۸٫

[۱۹] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا، ص۱۹۵؛ نقل از:

Rockwood, Rebecca, (2005),” Shifting Burdens and Concealing Electronic Evidence: Discovery in Digital area”, Journal of Law & Technology, Volume xll, Issue 4, p.12.

[۲۰] – همان؛ نقل از:

Young, Douglas, (2001), “Advising the Corporate Client on the Duty to Preserve Electronic Evidence”, aa: www.fbm.com/docs/publications/e4 c58e309D15/4950-9AC8-30CCB4.document.pdf, p3.

[۲۱] – همان؛ نقل از:

Sgarlata Chung, Christine and Byer, David, (1998) “The Electronic Paper Trail: Evidentiary Obstacles to Discovery and Admission of Electronic Evidence”. Journal of Science and Technology Law. P22.

دانلود پایان نامه حقوق : انواع سند

انواع سند

از دیدگاه‌های مختلف می‌توان اقسامی را برای سند برشمرد، به عنوان مثال از دیدگاه ماهیتِ رویدادی که در سند درج شده است، می‌توان سند را به سند اعمال حقوقی و سند وقایع حقوقی تقسیم کرد، از نظر مرجع تنظیم سند، می‌توان سند اداری یا سند قضایی را نام برد و یا می‌توان به نوع سند تجاری و سند غیرتجاری اشاره کرد؛ اما در این تحقیق ما به تقسیم قانونی سند می‌پردازیم.

مهمترین تقسیم‌بندی که از سند شده، تقسیمی می‌باشد که در قانون مدنی به‌عمل آمده است؛ به لحاظ توان اثباتی، اعتبار و قدرت اجرایی، طبق ماده ۱۲۸۶ ق.م «سند بر دو نوع است: رسمی و عادی». در زیر ابتدا سند رسمی و سپس سند عادی بررسی می‌شوند.

 

گفتار نخست- سند رسمی

گفتار حاضر از سه بند، نخست مفهوم سند رسمی، دوم شرایط سند رسمی(در مفهوم خاص) از دیدگاه حقوق مدنی و سوم شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق ثبت تشکیل می‌شود.

 

بند نخست- مفهوم سند رسمی

طبق ماده ۱۲۸۷ ق.م «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی، در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند، رسمی است»؛ بر اساس همین تعریف می‌توان برای سند رسمی دو مفهوم بیان کرد: مفهوم عام و مفهوم خاص؛ در ادامه به آنها می‌پردازیم.

 

الف- مفهوم عام سند رسمی

به هر سندی که نزد مأمورین رسمی صلاحیت‌دار و مطابق مقررات قانون تنظیم شده باشد گفته می‌شود، که از جمله آن می‌توان به سند مالکیت صادر شده در اداره ثبت اسناد و املاک، سند معامله تنظیم و ثبت شده در دفتر اسناد رسمی، شناسنامه یا کارت ملی صادر شده در اداره ثبت احوال و گذرنامه یا گواهی‌نامه رانندگی صادر شده در نیروی انتظامی اشاره کرد.

 

 ب- مفهوم خاص سند رسمی

به سند صادر شده در دفاتر اسناد رسمی که مطابق تشریفات قانونی خاص به ثبت رسیده است اطلاق می‌شود، که چهره خاصی از سند رسمی و شامل عقود و ایقاعات بوده و از فراوانی و شیوع بیشتری برخوردار است، به‌نحوی‌که هرگاه عبارت «سند رسمی» بدون قرینه به‌کار رود همین مفهوم به ذهن متبادر می‌گردد.

اصطلاح «سند رسمی» برای اولین‌بار در لسان قانون‌گذار، در ماده ۸۳ قانون «ثبت اسناد» مصوب ۲۱/۰۲/۱۲۹۰ مجلس شورای ملی به‌کار رفت و در ‌ماده ۸۲ آن قانون، مقصود از ثبت اسناد، رسمی کردن اسناد ثبت شده، یعنی قطعی کردن تاریخ سند و ضبط ‌خط و مهر و اقرار و حفظ مندرجات سند از تغییر و تبدیل، بیان شده بود؛ هرچند در آن زمان وظیفه صدور سند رسمی به عهده «مباشرین ثبت» که از اجزاء اداره ثبت به‌حساب می‌آمدند بود، اما بعداً این وظیفه به موجب قانون «تشکیل دفاتر اسناد رسمی» مصوب ۱۳۰۷ در چند شهر و پس از آن به‌طور کلی بر اساس قانون «دفتر اسناد رسمی» مصوب ۱۳۱۶، به افرادی که طبق قانون اخیر «سردفتر» نامیده می‌شدند، تفویض شد. پس از نظر اصولی می‌توان گفت وضع اصطلاح سند رسمی در معنای اسناد ثبت شده در دفاتر اسناد رسمی، حقیقت قانونی بوده و استعمال آن در همین معنا حقیقت است. تأکید تحقیق حاضر نیز بر همین مفهوم سند رسمی می‌باشد که در بندهای آتی شرایط آن بررسی خواهد شد.

 

بند دوم- شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق مدنی

قانون‌گذار در ماده ۱۲۸۷ ق.م ضمن تعریف سند رسمی شرایط آن‌را نیز مقرر داشته است؛ این شرایط عبارتند از: تنظیم سند توسط مأمور رسمی، رعایت حدود صلاحیت، و رعایت مقررات قانون توسط مأمور رسمی. در ادامه به بیان هریک از این سه شرط می‌پردازیم.

 

الف- تنظیم سند توسط مأمور رسمی

برای رسمی بودن سند، اولین شرطی که بیان شده، این است که سند توسط مأمور رسمی تنظیم شود؛ مأمور رسمی فردی است که از طرف دولت(حکومت) برای انجام کار یا ارائه خدمتی گماشته شده باشد، هرچند که رابطه استخدامی هم با دولت نداشته باشد. سردفتر اسناد رسمی، مأمور رسمی برای تنظیم و ثبت اسناد می‌باشد، که پس از قبولی در آزمون کتبی و اختبار، با ابلاغ رئیس قوه قضاییه[۱] منصوب می‌شود.

 

ب- رعایت حدود صلاحیت

صلاحیت سردفتران به دو نوع ذاتی و نسبی تقسیم می‌شود:

۱- صلاحیت ذاتی

دفتر اسناد رسمی واحدی وابسته به قوه قضاییه است، که برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی تشکیل می‌شود(ماده یک ق.د.ا.ر)، اداره این دفتر به عهده سردفتر است(ماده ۲ ق.د.ا.ر) و برابر بند یک از ماده ۴۹ ق.ث، ثبت کردن اسناد مراجعین مطابق مقررات قانون، از وظایف سردفتران اسناد رسمی می‌باشد. پس تنظیم و ثبت اسناد مراجعین مطابق قوانین و مقررات، جزء صلاحیت ذاتی سردفتران است. این صلاحیت، صلاحیت عام است، یعنی سردفتران اسناد رسمی، ذی‌صلاح برای تنظیم و ثبت تمامی اسناد معاملاتِ مراجعین(اعم از عقود و ایقاعات) هستند، مگر اینکه قانون آنها را منع کرده یا در صلاحیت مرجع دیگری قرار داده باشد.

چنانچه سردفتر اسناد رسمی به عنوان مثال سند ازدواج به ثبت برساند، از آنجا که مطابق تبصره ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده، ثبتِ سند ازدواج باید در دفاتر ازدواج به‌عمل آید، این‌ سند به دلیل فقدان صلاحیت ذاتی سردفتر، رسمی تلقی نمی‌گردد.

 

۲- صلاحیت نسبی

بدین معنا که سردفتر باید صلاحیت مکانی و زمانی خود را برای تنظیم سند رعایت کند. مطابق ماده دو ق.ث، «مدیران و نمایندگان ثبت و مسؤولین دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمی، جز در محل مأموریت خود نمی‌توانند انجام وظیفه نمایند، اقدامات آنها در خارج از آن محل اثر قانونی ندارد»؛ اگر سردفتر در خارج از حوزه‌ای که طبق ابلاغ صادره مجاز به ثبت سند است، اقدام به ثبت سندی بنماید، چون بر خلاف صلاحیت محلی خویش عمل نموده است، سند ثبت شده در خارج از محل مأموریت، به دلیل فقدان رکن صلاحیت مندرج در ماده ۱۲۸۷ ق.م و طبق قسمت اخیر ماده دو ق.ث رسمی تلقی نمی‌شود و این عدم تأثیر برای جلوگیری از بی‌ترتیبی در تنظیم اسناد و حفظ حقوق عمومی است. در قسمت اخیر ماده دو ق.ث قانون‌گذار صیانت از حقوق عمومی را بر هر اولویت دیگری همچون جهل ارباب رجوع و در نتیجه حسن نیت او، رجحان داده است[۲]. همچنین سردفتر در زمان تعلیق یا انفصال موقت از شغل سردفتری حق تنظیم و ثبت سند را ندارد.

 

ج- رعایت مقررات قانون

اساساً اعتباری که قانون برای سند رسمی در نظر گرفته، مبتنی بر رعایت مقرراتی می‌باشد که در تنظیم آن لازم دانسته شده است و به همین جهت سند مزبور توسط مأمور رسمی که در مقابل قانون مسؤولیت دارد تنظیم می‌شود. هرگاه در تنظیم سند، تمام تشریفاتی را که قانون و یا آیین‌نامه‌ اجرایی قانون، لازم دانسته است رعایت شود، سند رسمی محسوب می‌شود، مگر آنکه قانون صریحاً متذکر گردد که عدم رعایت یکی از تشریفات معینه سند را از رسمیت نمی‌اندازد، مانند مقررات راجع به تمبر مذکور در ماده ۱۲۹۴ ق.م[۳]. هرچند رویه الصاق و ابطال تمبر در دفاتر اسناد رسمی به موجب ماده ۱۵۱ الحاقی ق.ث ملغی گردیده است، اما از ملاک حکم ماده ۱۲۹۴ ق.م می‌توان استنباط نمود، عدم پرداخت حقوق دولتی از قبیل حق‌الثبت، مالیات و غیره سند را از رسمیت نمی‌اندازد.

سندی که در ظاهر دارای شرایط اساسی قانونی می‌باشد رسمی فرض می‌گردد تا آنکه ثابت شود که یکی از شرایط اساسی را فاقد است[۴].

 

بند سوم- شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق ثبت

علاوه بر شرایطی که ماده ۱۲۸۷ ق.م به طور کلی برای سند رسمی مقرر کرده است و به آن پرداخته شد، در مقررات ثبتی نیز به طور خاص، شرایط مهمی برای صدور سند رسمی در نظر گرفته شده است. یکی از آن شرایط لزوم «ثبت» سند است و دیگری شرایطی است که از آنها در حقوق ثبت به ارکان تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی یاد می‌شود. در ادامه در قسمت (الف) به ثبت رسمی و در قسمت (ب) به ارکان تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی خواهیم پرداخت.

 

الف- مفهوم ثبت رسمی و نحوه ثبت و صدور سند رسمی

در این قسمت ابتدا مفهوم ثبت رسمی را بیان می‌کنیم و سپس مطالبی درباره نحوه ثبت و صدور سند رسمی خواهیم گفت.

۱- مفهوم ثبت رسمی

ثبت در لغت به معنی نوشتن و برقرار و پابرجاکردن[۵] است و در اصطلاح حقوق نوشتن قرارداد یا یک عمل حقوقی در دفاتر مخصوصی که قانون معین می‌کند[۶] می‌باشد.

در کشور ما هدف از ثبت اسناد طبق دستوری که در ماه رجب ۱۳۲۷ه‍.ق(مرداد ۱۲۸۸ه‍.ش) از وزارت عدلیه آن زمان صادر شد و گویا بعداً از آن برای ایجاد دفاتر اسناد رسمی استفاده شده است، این بوده که اسناد معاملات متداوله بین مردم در اداره و دفتری ثبت و ضبط شود و در دعاوی و مرافعات مردم که ابراز می‌شوند مورد وثوق و محل اطمینان باشند و برای آتیه اعتبار داشته و در رفاهیت حال صاحبان اسناد مفید باشند؛ بعد از آن، همان‌طور که گفته شد، قانون ثبت اسناد مصوب ۱۲ جمادی‌الاول ۱۳۲۹ ه‍.ق(۲۱ اردیبهشت ۱۲۹۰ ه‍.ش) در ماده ۸۲ «مقصود از ثبت اسناد را رسمی کردن اسناد ثبت شده، یعنی قطعی کردن تاریخ سند و ضبط ‌خط و مهر و اقرار و حفظ مندرجات سند از تغییر و تبدیل» اعلام کرد.

 

۲- نحوه ثبت و صدور سند رسمی

در حال حاضر مطابق ماده ۱۸ ق.د.ا.ر، کلیه اسناد در دفترخانه‌های اسناد رسمی پس از تنظیم، در یک دفتر که دفتر سردفتر نامیده می‌شود ثبت می‌گردد. در ادامه به برخی تشریفات و مقررات مربوطه، که حاکی از اهمیت موضوع ثبت و صدور سند رسمی است اشاره می‌شود:

۱- دفتر سردفتر باید مجلد بوده و ضمن قیطان‌کشی و سرب شدن، تمام صفحات آن‌را قبل از استفاده، دادستان محل یا نماینده او شماره کرده و در اول و آخر دفتر تعداد صفحات دفتر را به حروف با ذکر تاریخ قید کرده امضا کند و به مهر دادسرا برساند. این دفتر مادام که صفحه سفید دارد استعمال می‌شود و پس از تمام شدن، سردفتر باید ذیل دفتر را بسته و در ضمن صورت‌جلسه‌ای که بلافاصله پس از آخرین ثبت می‌نویسد، ختم دفتر را قید کرده و امضا نماید؛

۲- این دفتر باید با خط خوش و خوانا تحریر شده و برای نوشتن از جوهر ثابت استفاده شود؛

۳- اسناد بر روی اوراق مخصوصی که از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک در اختیار دفاتر اسناد رسمی قرار می‌گیرد چاپ می‌شود.

۴- شماره‌های اسنادی که در دفتر سردفتر ثبت می‌شود باید مسلسل بوده و در آخر سال تجدید نشود؛

۵- سردفتر باید شماره و تاریخ ثبت را با تعیین دفتری که سند در آن ثبت شده، در روی هر سندی که ثبت می‌شود قید کرده و به امضای خود ممضی و به مهر اداره ثبت برساند.

۶- اسناد و ثبت دفاتر باید به زبان فارسی نوشته شود و در صورتی که طرفین معامله فارسی ندانند و سردفتر نیز زبان آنها را نداند اظهارات آنها به وسیله مترجم رسمی ترجمه خواهد شد؛

۷- در کلیه اسناد و دفاتر باید تاریخ شمسی قید گردد؛

۸- اصول اسناد رسمی در صورت تقاضای متعاملین به تعداد آنها تهیه می‌شود و به هر حال یک نسخه اضافی تنظیم خواهد شد که نسخه اخیر باید در دفترخانه نگهداری شود؛

۹- در کلیه اسناد بایستی شماره شناسنامه و محل اقامت متعاملین به طور وضوح قید شود و با توجه به قانون الزام اختصاص کدملی و کدپستی برای اتباع ایرانی درج کدملی و کدپستی متعاملین الزامیست؛

۱۰- در روزهای کاری که سندی در دفتر سردفتر ثبت نمی‌شود، باید در دفتر قید شود که در آن تاریخ سندی در آندفتر به ثبت نرسیده است؛

۱۱- کشیدن صفحات، تراشیدن، پاک کردن و الحاق کردن به هر نحوی از انحاء در دفتر سردفتر ممنوع است؛ کلیه الحاقات و آنچه که به‌جای کلمات تراشیده شده و یا در محل پاک شده نوشته شود از درجه اعتبار ساقط است؛

۱۲- هرگونه اصلاح عبارتی یا توضیحی لازم باشد باید ذیل اسناد یا ثبت دفاتر منعکس و به امضای اصحاب سند و سردفتر برسد؛

۱۳- هر دفترخانه باید دارای محل یا محفظه‌ای ایمن برای نگهداری اسناد و دفاتر باشد؛ و

۱۴- ‌مستفاد از ماده ۵۴۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، چنانچه سردفتر مرتکب اهمالی گردد که به‌واسطه آن، بعض یا کل نوشته‌ها یا اسناد یا اوراق یا دفاتر یا مطالبی که در دفاتر ثبت و ضبط شده، ربوده یا تخریب یا معدوم شود به مجازات حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد؛ و چنانچه سردفتر مرتکب جرایم یاد شده گردد برابر ماده ۵۴۵ همان قانون به مجازات حبس از سه تا ده سال محکوم می‌شود.

در صورتی که مفاد و مدلول سند درخواست شده مخالفتی با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی و اخلاق حسنه نداشته باشد، پس از احراز قابلیت معامله، مطابق مقررات تنظیم شده و با رعایت تشریفات مربوطه(از جمله تشریفات یاد شده)، عیناً در دفتر سردفتر ثبت می‌شود و پس از تکمیل ثبت و احراز هویت و احراز اهلیت اصحاب سند، سند تنظیمی و ثبت آن به رؤیت اصحاب سند یا وکلای آنها می‌رسد و مطابقت آن ثبت با اصل سند توسط آنها تصدیق شده و سند و ثبت آن امضا می‌شود. امضای ثبت سند پس از قرائت آن به توسط طرفین معامله یا وکلای آنها، دلیل رضایت آنها خواهد بود.

اشخاص کور اعم از باسواد یا بی‌سواد و اشخاص کر و لال بی‌سواد باید در معیت خود یک نفر از افراد معتمد خود را حاضر کنند و در مورد اشخاص کر و لال فرد معتمد باید از جمله اشخاصی باشد که بتواند با اشاره مطلب را به آنها بفهماند و در مورد این اشخاص باید مراتب کور یا کر و لال بودن و اخذ معتمد در سندی که ثبت می‌شود و در ستون ملاحظات ثبت دفتر قید شود. در موقعی که معامله راجع به اشخاص بی‌سواد است حضور یک نفر مطلع باسواد که مورد اعتماد شخص بی‌سواد باشد الزامیست.

 

ب- ارکان تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی

این ارکان عبارتند از: احراز قابلیت موضوع معامله، احراز هویت و احراز اهلیت. که به ترتیب در شماره‌های آتی بیان آنها خواهد آمد.

۱- احراز قابلیت موضوع معامله

        از اموری که قبل از صدور یک سند رسمی باید نزد سردفتر اسناد رسمی محرز شود، قابلیت موضوع معامله می‌باشد؛ یعنی سردفتر بررسی و اطمینان حاصل کند که موضوع معامله، یعنی آنچه معامله(اعم از عقود و ایقاعات) بر آن واقع شده است، قابلیت ثبت رسمی و صدور سند رسمی دارد یا خیر؛ اعم از اینکه معامله، معامله مشروعی باشد، جهتِ معامله چنانچه در سند ذکر می‌شود، از مشروعیت برخوردار باشد، مالی که مورد معامله قرار می‌گیرد، قانوناً قابلیت نقل و انتقال داشته باشد و شخصی که مدعی مالکیت مالی است، در واقع مالک آن مال باشد.

از مهمترین مباحثی که ذیل این عنوان مطرح می‌شود، بحث احراز مالکیت است، یعنی سردفتر باید بر اساس نوع اموال، به طریق مقتضی مانند مطابقت مدارک شناسایی مالک با اسناد و مدارک ملک یا استعلام از مراجع ذی‌صلاح، مالکیت فرد متقاضی صدور سند رسمی را احراز کند.

 

۲- احراز هویت

احراز هویت عبارت است از تشخیص دادن و یقین پیدا کردن از اینکه ادعای فرد که او چه کسی است مطابق واقع است یا خیر؛ به عبارت بهتر باید نزد سردفتر روشن شود که فرد می‌تواند ذیل اسناد و دفاتر را با هویتی که مدعی داشتن آن است امضا کند یا نه. احراز هویت متعاملین مهمترین و مخاطره‌آمیزترین بخش شکل‌گیری یک سند رسمی است.

در صورتی که تقاضای ثبت سندی بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده به عهده صاحب دفتر است(ماده ۸۶ ق.ث) و هرگاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می‌کند تردید داشته باشد، باید دو نفر از اشخاص معروف و معتمد، حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید(ماده ۵۰ ق.ث) و وقتی که مسئول دفتر نتواند به وسیله شهود معروف و معتمد هویت اشخاص را معین کند، باید از ثبت نمودن سند امتناع نماید(ماده ۵۲ ق.ث).

با تصویب قانون الزام اختصاص شماره ملی و کدپستی برای کلیه اتباع ایرانی مصوب ۱۳۷۶ و پس از صدور کارت‌های شناسایی ملی، مطابق ماده سه آن قانون، کارت یاد شده به عنوان سند شناسایی اتباع ایرانی است و باید همیشه همراه صاحب آن باشد.

احراز هویت متعاملین از طریق مطابقت عکس کارت ملی با مشخصات ظاهری فرد از قبیل شمای کلی سر، مشخصات ثابت مانند خال و جای زخم، همچنین وضعیت موها، مانند پرپشت یا کم‌پشت بودن یا طاس بودن، شکل گونه‌ها، پیشانی، بینی، لب، چشم‌ها، ابروها و گوش‌ها به عمل می‌آید.

در ضمن این بحث می‌توان به احراز شخصیت حقوقی اشخاص حقوقی نیز اشاره و بیان کرد که هرگاه تقاضای ثبت سندی به عنوان شخص حقوقی بشود، احراز شخصیت حقوقی اعم از شخصیت حقوقی حقوق خصوصی یا عمومی و احراز نمایندگی و دارا بودن حق امضای آن بر اساس مقررات حقوق تجارت به عهده سردفتر است.

 

۳- احراز اهلیت

اهلیت در لغت به معنای شایستگی و در اصطلاح حقوق به معنای شایستگی شخص است برای آن که بتواند صاحب اموال شود یا در اموال خود تصرف کند. اهلیت بر دو نوع است: اهلیت تمتع و اهلیت استیفا. اهلیت تمتع عبارت است از شایستگی شخص برای دارا بودن حق. اهلیت استیفا شایستگی برای اجرای حقوق مدنی است[۷].

مطابق ماده ۹۵۸ ق.م «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ‌کس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد».

ماده ۱۲۱۰ ق.م بلوغ را اماره رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج اثبات دانسته است، یعنی صغار پس از رسیدن به بلوغ(پسر ۱۵ و دختر ۹ سال تمام قمری) می‌توانند در هر نوع امور مربوط به خود دخالت کنند، مگر اینکه جنون یا عدم رشدشان اثبات شود، به‌استثنای امور مالی که تبصره دو آن ماده علاوه بر بلوغ، اثبات رشد را نیز لازم دانسته است. البته طبق قانون راجع به رشد متعاملین، «…. اشخاصی که به سن ۱۸ سال تمام شمسی رسیده‌اند در محاکم و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند مگر اینکه عدم رشد آنها به طرفیت مدعی‌العموم در محاکم ثابت گردد».

بر اساس ماده ۷۲ ق.د.ا.ر «محاکم دادگستری در هر مورد که رأی به حجر اشخاص می‌دهند باید مراتب را به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اعلام کنند» و سازمان مذکور دسترسی سردفتران به اطلاعات اشخاص محجور را فراهم نموده است.

بنابر موارد معنونه، قبل از صدور یک سند رسمی منتسب به اشخاص، سردفتر اسناد رسمی باید اطلاع حاصل کند که آیا شخص از اهلیت استیفا برخوردار است یا خیر[۸]، اعم از اینکه سندی که به ثبت می‌رسد جنبه مالی داشته و نیاز به اثبات رشد داشته باشد یا جنبه مالی نداشته و رسیدن به سن بلوغ کافی باشد و یا اینکه شخص جزء افرادی نباشد که برای وی حکم محجوریت صادر شده و یا به دلیل کهولت سن متوجه آثارِ اعمال و افعال خود نباشد.

احراز ارکان تنظیم سند از وظایف مهم سردفتران اسناد رسمی است و موجبات اتکا و اطمینان عمومی و انتساب سند را فراهم می‌کند؛ از این‌رو مطابق مواد ۱۰۱ و ۱۰۲ ق.ث مقرر شده است: هریک از اعضای ثبت اسناد و املاک قبل از احراز هویت و یا اهلیت اصحاب معامله و یا قابلیت موضوع معامله سندی را عمداً ثبت نماید از یک سال تا سه از خدمات دولتی منفصل خواهد شد.

 

گفتار دوم- سند عادی

در گفتار پیش‌رو برای شناخت سند عادی در بندهای متوالی، مفهوم، ارکان، تشریفات و انواع سند عادی را بررسی و تشریح خواهیم کرد.

بند نخست- مفهوم سند عادی

در قانون مدنی سند عادی تعریف نشده، پس از ارائه تعریف سند رسمی در ماده ۱۲۸۷، در ماده ۱۲۸۹ اعلام شده: «غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است»، بنابراین می‌توان گفت: سند عادی عبارت است از نوشته‌ای که بدون دخالت مأمور رسمی، به وسیله اشخاص عادی، تنظیم و امضا شده باشد.

به‌طور کلی نوشته‌هایی که افراد برای تنظیم امور جاری‌شان می‌نویسند و رعایت تشریفات خاصی در نوشتن آنها ضرورت ندارد را سند عادی می‌گویند.

اخیراً و در بند هفتم از ماده یک آیین‌نامه «آیین دادرسی کار» مصوب ۰۷/۱۱/۱۳۹۱ وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی، سند عادی چنین تعریف شده: «نوشته‌ای است که بدون رعایت تشریفات سند رسمی صادر می‌شود.».

 

بند دوم- ارکان سند عادی

ارکان سند عادی همان ارکان مطلقِ اسناد است که در ماده ۱۲۸۴ ق.م بیان شده و رکن سوم امضا را هم به آن افزودیم و قبلاً به آنها پرداخته شد[۹].

 

بند سوم- تشریفات سند عادی

اسناد عادی تابع تشریفات مخصوصی نمی‌باشد، مگر آنکه در موارد معینه قانون صورت خاصی برای آن مقرر داشته باشد و آن موارد محدود است. از آن قبیل است وصیت‌نامه خودنوشت که به دستور ماده ۲۷۸ قانون امور حسبی در صورتی معتبر است که تمام به خط موصی نوشته شده باشد و هم‌چنین است سفته، چک، برات، دفاتر تجاری و امثال آن[۱۰]. در سایر موارد و بر طبق قاعده کلی هیچ ضرورتی ندارد که سند عادی به خط امضا کننده باشد، سند عادی می‌تواند به خط دیگران یا ماشین شده یا ورقه چاپی باشد. همچنین ضرورتی ندارد که سند عادی دارای تاریخ باشد، سند بدون تاریخ نیز هرگاه امضا شده باشد اعتبار دارد مگر در مواردی که قانون وجود تاریخ را شرط اعتبار سند قرار دهد[۱۱].

 

بند چهارم- انواع سند عادی

با توجه به مواد ۱۲۸۷، ۱۲۸۹ و ۱۲۹۳ ق.م، به‌طور کلی می‌توان بیان کرد اسناد ذیل عادی محسوب شده و قانون مدنی عادی بودن آنها را متذکر می‌گردد:

 

الف- سندی که خارج از حدود صلاحیت مأمور رسمی تنظیم شده باشد

ماده ۱۲۹۳ ق.م «هرگاه سندی به‌وسیله یکی از از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مأمور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره‌ قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد عادی است»، بنابراین به عنوان مثال چنانچه مأمور نیروی انتظامی اقدام به تنظیم سند نقل و انتقال خودرو نماید، به‌لحاظ اینکه تنظیم سند مزبور طبق ماده چهار قانون نیروی انتظامی، جزء مأموریت‌ها و وظایف این نیرو نیست، آن سند به دلیل عدم صلاحیت مأمور، در صورتی که دارای امضا یا مهر طرفین باشد عادی تلقی می‌گردد.

 

ب- سندی که توسط مأمور رسمی بدون رعایت تشریفات قانونی تنظیم شده باشد

اگر مأمور رسمی در حدود صلاحیت‌ خویش، اقدام به تنظیم سندی نماید اما رعایت تشریفاتی را که قانون در تنظیم آن سند لازم دانسته نکرده باشد، سند مزبور در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد، عادی به شمار می‌رود؛ مانند آنکه سردفتر اسناد رسمی سندی را بدون آنکه مطابق مقررات، ثبتِ دفتر اسناد رسمی کرده باشد، صادر نماید، که در این‌صورت پس از اثبات عدم ثبت، سند مزبور عادی تلقی می‌گردد.

 

ج- سندی که بدون دخالت مأمور رسمی تنظیم شده باشد

با توجه به مفهوم و دایره وسیع شمول اسناد عادی که بدون دخالت مأمور رسمی تنظیم می‌گردند، نمی‌توان دسته‌بندی جامعی از این اسناد داشت و انواع آنها را به طور دقیق ذکر کرد؛ با این همه برای شناخت و تبیین بهتر، در ادامه به ذکر چند نوع از انواع سند عادی اکتفا می‌کنیم.

 

۱- سند تجاری

سند تجاری در معنی اخص سندی است که در قانون تجارت دارای عنوان خاصی است، مانند چک، برات و سفته[۱۲]؛ اگرچه برات، سفته و چک از جمله اسنادند و حتی اگر میان اشخاص غیر تاجر رد و بدل شوند نیز تابع قانون تجارت هستند و به آنها اسناد تجاری گفته می‌شود، اما عنوان کلی اسناد تجاری به برات، سفته و چک محدود نمی‌شود و دنیای تجارت مملو از اسنادی است که دارای چنین عنوانی هستند؛ نظیر قبض انبار، سند در وجه حامل، اوراق بهادار، اوراق قرضه، اوراق سهام، بارنامه و اسناد اعتباری[۱۳]. با توجه به اینکه اسناد تجاری توسط افراد و بدون دخالت مأمور رسمی تنظیم می‌شوند، سند عادی به شمار می‌روند.

 

۲- سند عادی گواهی امضا شده

یکی از وظایف سردفتران اسناد رسمی تصدیق صحت امضای ذیل نوشته‌های عادی است؛ نوشته تصدیق امضا شده به صراحت ماده ۲۰ ق.د.ا.ر مسلم‌الصدور شناخته می‌شود. سردفتر اسناد رسمی سند مزبور را تنظیم نمی‌نماید، بلکه صرفاً امضا یا اثر انگشت فرد را که در حضور او زده شده است، گواهی و تصدیق می کند.

طبق مقررات، گواهی امضای ذیل نوشته‌های عادی با محدودیت‌هایی مواجه است، که از آن جمله‌اند:

۱- اسنادی که ثبت رسمی آنها اجباری است(اسناد موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ ق.ث)؛

۲- نوشته‌های مالی(منظور نوشته‌هایی است که در آنها منجزاً پرداخت وجه نقدی از طرف امضا کننده تعهد یا ضمانت شده باشد)؛

۳- سهام و سهم‌الشرکه شرکت‌های ثبت شده؛ و

۴- عین یا منفعت خودرو.

گواهیِ امضای ذیل سند عادی توسط مأمور رسمی، موجب نمی‌شود که سند مزبور رسمی تلقی گردد، و بدیهی است که اعتبار و آثار سند رسمی نیز بر آن مترتب نمی‌گردد، اما شخصی که چنین سندی علیه او اقامه شده، نمی‌تواند در امضای ذیل آن‌ انکار یا تردید نماید.

 

۳- سند عادی لازم‌الاجرا

        قدرت اجرایی وصف شایع و متعارف سند رسمی در مواردی است که مفاد سند حاوی التزام به پرداخت یا انجام دادن کاری است؛ این وصف شایع ممکن است به سند عادی نیز داده شود و با اعطای آن ماهیت سند تغییر نمی‌کند[۱۴]. قانون بعضی از اسناد عادی را لازم‌الاجرا اعلام داشته است، مانند ماده دو قانون صدور چک، که چک‌های اصداری عهده بانک‌هایی که طبق قوانین ایران در داخل کشور دایر شده یا می‌شوند و همچنین شعب آنها در خارج از کشور را در حکم اسناد لازم‌الاجرا دانسته و به دارنده چک این اختیار را می‌دهد که در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه چک، به علت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد، طبق آیین‌نامه اجرا، وجه چک یا باقی‌مانده آن را از طریق اجرای ادارات ثبت اسناد و املاک از صادر کننده وصول نماید.

 

۴- سند معاملات رایجه افراد

افراد در زندگی اجتماعی، روزانه قراردادهایی را منعقد و میان خود اسنادی را تنظیم و مبادله می‌کنند که تا جایی‌که قانون، ثبتِ این قبیل اسناد را اجباری اعلام نکرده است معتبر خواهند بود؛ مانند فاکتورهای خرید و فروش کالا، بیمه‌نامه، توافق‌نامه، تقسیم‌نامه و غیره.

 

مبحث پنجم- اعتبار سند

      قبل از ورود به بحث اعتبار و آثار سند رسمی، ذکر این نکته لازم به نظر می‌رسد که طبق ماده ۱۲۸۸ق.م، مفاد و مدلول کلیه اسناد(اعم از رسمی و عادی)، صرف‌نظر از رعایت تشریفات در تنظیم آنها، در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد، در این ماده اعتبار به مفهوم ارزش به کار رفته است، بنابراین دادگاه در صورتی می‌تواند به سند ارزش اثباتی دهد که مخالف قوانین نباشد و این نخستین موضوعی است که هرگاه سندی به عنوان دلیل ارائه شود، باید مورد توجه دادگاه قرار گیرد[۱۵]. مخالفت با قانون فرد شایع برخورد مفاد سند با نظام حقوقی کشور است، ولی قانون را نباید تنها مانع عمومی نفوذ سند شمرد، نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز از موانع نفوذ مفاد سند و قراردادهای خصوصی مندرج در آنهاست[۱۶]. طبق ماده ۳۰ ق.د.ا.ر سردفتران اسناد رسمی در صورتی که مفاد و مدلول سند مخالف قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد باید از تنظیم و ثبت آن امتناع کنند.

در ادامه ابتدا اعتبار و آثار سند رسمی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و سپس اعتبار سند عادی تشریح خواهد شد.

 

گفتار نخست- اعتبار و آثار سند رسمی

سندی که در حدود صلاحیت سردفتر اسناد رسمی و بر طبق مقررات قانون تنظیم شود، صحیح فرض شده و بدون آنکه نیاز به رسیدگیِ صحتِ صدور داشته باشد، واجد اعتبار و آثار مهم و ممتازی می‌شود که ذیلاً بررسی می‌شوند.

[۱] – در حال حاضر صدور ابلاغ سردفتران اسناد رسمی به معاونت قوه قضائیه و رییس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، تفویض شده است.

[۲] – مصطفی السان، جنبه‌های حقوقی ثبت الکترونیکی، ماهنامه کانون، ش۶۰، فروردین ۱۳۸۵، ص۲۹٫

[۳] – حسن امامی، همان، ص۸۸٫

[۴] – همان، ص۸۹٫

[۵] – حسن عمید، همان.

[۶] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص۱۸۵٫

[۷] – مهدی شهیدی، حقوق مدنی ۳ (تعهدات)، تهران، انتشارات مجد، ۱۳۸۸، ص۶۸٫

[۸] – اهلیت تمتع با زنده متولد شدن انسان شروع می‌شود(ماده ۹۵۶ ق.م).

[۹] – ر.ک ص ۱۱٫

[۱۰] – حسن امامی، همان، ص۲۰۰٫

[۱۱] – کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۲۱٫

[۱۲] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص۳۶۴٫

[۱۳] – ربیعا اسکینی، حقوق تجارت(برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک)، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها(سمت)، بهار ۱۳۸۶، ص۵ و ۶٫

[۱۴] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۱۵٫

[۱۵] – عبدالله شمس، همان، ص۹۶٫

[۱۶] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۲۸۱٫

مقاله (پایان نامه) : شیوه‌های توقیف مال فکری

تبصره ذیل ماده ۶۵ قانون اجرای احکام تصریح می‌کند که تصنیفات و تألیفات و ترجمه‌هایی که هنوز به چاپ نرسیده بدون رضایت مصنف و مؤلف ومترجم ودر صورت فوت آنان بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان توقیف نمی‌شود. به عبارت دیگر، تا زمانی که اثر در گردش اقتصادی قرار نگرفته، قابلیت توقیف ندارد. البته در بعضی قوانین ملی، اگر قصد مولف به انتشار آثارش در زمان حیات احراز شود، توقیف امکان پذیر است.

نکته حایز اهمیتی که در موضوع توقیف و انتقال قهری بایدبه آن توجه کرد آن است که در بعضی از قوانین، اگر سابقه‌ای از انتقال ارادی برای مالک فکری در دسترس نباشد، انتقال قهری را غیرممکن می‌دانند. به عبارت دیگر، تنها زمانی می‌توان اموال فکری را توقیف، مصادره یا انتقال داد که در گذشته، مالک فکری به صورت ارادی به انتقال آن مبادرت کرده باشد. برای مثال، اگر اولین انتشار با مجوز اجباری صورت گیرد، از آنجا که رضایت حقیقی مالک به منصه ظهور نرسیده، امکان توقیف وجود نخواهد داشت این امر می‌تواند توجه به حق معنوی افشا را نشان دهد.

در این قسمت، به امکان توقیف در مصادیق آثار ادبی و هنری و مالکیت صنعتی خواهیم پرداخت.

مبحث اول: توقیف آثار ادبی و هنری

مالکیت ادبی و هنری در رابطه با خلاقیت‌های هنری و ادبی از قبیل تصنیفات، تألیفات، آثار هنری، اشعار، داستان، موسیقی، آثار سینمایی و سایر آثار علمی و هنری می‌باشد.

به موجب تعریف یکی از حقوق‌دانان، حقوق مالکیت ادبی و هنری، «حق استفاده مالی و انحصاری و موقت هنرمند یا نویسنده از هنر یا نوشته خود می‌باشد».[۱]

به نظر برخی دیگر از مؤلفان، حقوق مالکیت ادبی و هنری عبارت است از حقوقی که به تألیف‌ها، تصنیف‌ها اعم از کتاب، پایان‌‌نامه‌ها، جزوه، نمایشنامه، شعر، اثر سمعی و بصری، اثر موسیقی، نقاشی، تصویر، طرح، مدل‌های تزئینی، پیگره، مجسمه، طرح‌ها و نقشه‌های ساختمان و مانند این‌ها تعلق می‌گیرد.[۲]

در واقع، همان‌طور که از تعاریف ذکر شده مشخص می‌باشد، پیگیری حقوق مؤلفان و مصنفان براساس این شاخه از حقوق امکان‌پذیر است.

آثار ادبی و علمی به موجب ماده ۲ قانون حمایت از مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، به عنوان یکی از اقسام حقوق مالکیت ادبی آورده شده است. با این حال، قانون‌گذار تعریفی از این دو اثر به عمل نیاورده است.

قانون‌گذار در ماده ۱ قانون حمایت از مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب ۱۳۴۸، اثر فکری را به معنای آنچه از راه دانش یا هنر یا ابتکار پدید می‌آید، بدون در نظر گرفتن سلیقه یا روشی که در بیان یا ظهور و یا ایجاد آن به کار رفته، تعریف نموده است. کلمه ادبی نیز منسوب به ادب و به معنای فرهنگ و دانش است که قدما، علم ادبی را شامل «علم لغت هر زبان، صرف و نحو، معانی، بیان، بدیع، عروض، قافیه، قوانین خط، قوانین قرائت و امثال آن می‌دانستند».[۳]

در اصطلاح حقوقی، اثر ادبی را می‌توان این‌گونه تعریف نمود: هر نوشته شیوا یا مکتوب موزونی است که در رشد احساس و تکامل هوش و درایت و تحولات فکری انسان مؤثر باشد.

اثر علمی نیز عبارت از آن دسته از پدیده‌های ذهنی و آثار فکری هستند که خصوصیات و مطالب و مسائل مربوط به اوصاف و واقعیت‌های امور و اشیاء موجود در طبیعت را بیان می‌کنند.[۴]

آثار ادبی و علمی از نظر موضوع و نتیجه، قلمروی بسیار گسترده دارند که از جمله آن‌ها می‌توان به انواع مطالعات در زمینه سوابق تاریخی زندگی بشر، تحولات جوامع، تشکل های سیاسی و غیره، تهیه و تنظیم نمایشنامه‌های مختلف، اشعار، ترانه‌ها و غیره اشاره نمود. ماده ۲ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان به ذکر مصادیق اثر ادبی و علمی پرداخته است که البته این فهرست جنبه حصری ندارد.[۵] با این حال، برخی عقیده دارند که با توجه به جنبه جزایی و تعیین مجازات و عنوان مجرمانه برای آثار مذکور در این ماده، نمی‌توان تفسیر موسع به عمل آورد و عنصر قانونی بودن جرم در قوانین جزایی، به کاربردن موارد ذکر شده در قانون را به صورت محصور موجب می‌شود.[۶]

به نظر می‌رسد که بندهای ۱۲‌گانه ماده ۲ قانون مذکور در عمل قلمروی وسیعی دارند و به عنوان یک قاعده کلی، حقوق مالکیت ادبی و هنری و هرگونه اثر فکری در زمینه‌‌های ادبی و هنری و علمی و فنی حمایت می‌کند.

بند ۱۱ ماده ۲ قانون حمایت مؤلفان و مصنفان و هنرمندان نیز، اثر فنی را که جنبه ابداع و ابتکار داشته باشد را به عنوان یک اثر قابل حمایت برشمرده، ولی تعریفی از نوشته فنی و ادبی ارائه ننموده است.

منظور از «نوشته فنی»، هر نوشته‌ای است که جنبه فنی داشته باشد و در زمینه امور فنی مورد استفاده قرار گیرد، نظیر نوشته‌ای که چگونگی ساخت موتور یک اتومبیل را شرح می‌دهد. «اثر فنی» نیز به معنای نتیجه، اثر و نقشه‌ای است که با کمک مجموع وسایل و ابزار متناسب و متشکل، از طریق دانش فنی به صورت موضوعی فنی درآمده باشد. «اثر فنی در صورتی مورد حمایت قانون‌گذار قرار می‌گیرد که جنبه ابداع و ابتکار داشته باشد».[۷]

در حقوق ایران و در قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، آثار هنری به طور پراکنده و در بندهای مختلف ماده ۲ آورده شده‌اند و نظم و ترتیب خاصی در این زمینه به چشم نمی‌خورد. یکی از بارزترین جلوه‌های آثار هنری عبارت از آثار موسیقیایی است که در بند ۴ ماده ۲ به عنوان اثر مورد حمایت شمرده شده است.

آثار فرعی یا ثانوی و اشتقاقی نیز به آثاری گفته می‌شوند که از آثار اصلی متفرع و مشتق شده باشند که به آن‌ها اثر اقتباسی نیز می‌گویند.[۸] در حقوق ایران از آثار فرعی به استثنای ترجمه، صریحاً حمایت نشده است، ولی با توجه به عموم ماده ۱ و بند ۱۲ ماده ۲ و بندهای هفت‌گانه ماده ۵ و ماده ۲۴ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان و نیز قانون ترجمه و تکثیر و نشر کتب و آثار صوتی مصوب ۱۳۵۲ به خوبی استنباط می‌شود که این‌گونه آثار ثانوی و فرعی مورد حمایت قانون‌گذار قرار دارند. آثار فرعی ترکیبی دیگر نظیر برگزیده اشعار از شعرای مختلف در یک مجموعه که از چند اثر اصلی پدید آمده‌اند نیز به موجب بند ۱۲ ماده ۲ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مورد حمایت واقع شده‌اند.

البته، آثار فکری فرعی با حفظ حقوق پدیدآورندگان آثار اصلی مورد حمایت قرار خواهند گرفت و در این رابطه، نیاز به اجازه مؤلف اصلی اثر می‌باشد.

قانون‌گذار در قانون اجرای احکام مدنی از جهت توقیف، ما را محدود به توقیف مال نموده است. از تعریف مال این‌گونه فهمیده می‌شود که مال معادل چیزی است که قابلیت نقل و انتقال داشته باشد تا بتوان به وسیله توقیف، از نقل و انتقال آن جلوگیری نمود.

در ماده ۱ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب ۱۱/۱۰/۱۳۴۸ آمده است: «از نظر این قانون به مؤلف و مصنف و هنرمند، پدیدآورنده و به آنچه از راه دانش یا هنر یا ابتکار آنان پدید می‌آید بدون در نظر گرفتن سلیقه یا روشی که در بیان و ظهور و یا ایجاد آن به کار رفته، اثر اطلاق می‌شود».

از این عبارت قانون‌گذار چنین استنباط می‌شود که مالکیت‌های فکری عبارت است از آن چیزی که در ذهن شخصی وجود دارد و در آینده می‌تواند ظهور پیدا نموده و تبدیل به اثری علمی گردد تا دیگران بتوانند از این اثر علمی استفاده مادی و معنوی نمایند. بنابراین، تا زمانی که مالکیت فکری تبدیل به عین خارجی یعنی اثر نگردیده و عینیت پیدا ننموده است، قابلیت توقیف ندارد.

مطابق با تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احکام آمده است: «تصنیفات و تألیفات و ترجمه‌هایی که هنوز به چاپ نرسیده بدون رضایت مصنف و مؤلف و مترجم و در صورت فوت آن‌ها بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان توقیف نمی‌شود».

قانون‌گذار ایرانی در رابطه با امکان یا عدم امکان توقیف یا تأمین حقوق مالی پدیدآورنده اثر فکری، در قانون حمایت حقوق مؤلفان و دیگر قوانین ناظر بر حقوق مالکیت معنوی سکوت اختیار کرده است. با این حال، این پرسش مطرح است که آیا این‌گونه حقوق با قرار قابل توقیف و تأمین به نفع طلبکاران پدیدآورنده هستند یا خیر؟

دارایی به صورت کلی حقوقی و مستقل از اجزای خود و در نتیجه، ضامن دیون فرد می‌باشد.[۹] به عبارت دیگر، دارایی برای فرد وضعیتی را ایجاد می‌کند که دیگران به او اعتماد نموده و بر مبنای آن، با فرد قرارداد منعقد می‌کنند. لذا، طلبکاران، اموال فرد را وثیقه طلب خود به حساب می‌آورند. برای مثال، حق مالک بر علامت تجاری، به صورت چیزی مثبت در میان اموالش نمایان است و این سبب می‌گردد که او از چنان اعتباری برخوردار شود که دیگران به معامله با او تمایل داشته باشند. حال، اگر مالک مال فکری بدهکار گردد، به درخواست طلبکاران با صدور قرار تأمین از سوی دادگاه یا اجراییه اسناد رسمی‌می توان به توقیف یا استیفاء طلب از محل اموال فکری اقدام کرد.

از سوی دیگر، امروزه وثیقه‌گذاری و انعقاد عقد رهن در رابطه با حقوق مالکیت فکری رایج گشته و طلبکاران، این اموال را به عنوان وثیقه و رهن می‌پذیرند. در حقیقت، یک تمایل دوجانبه تحقق یافته، از یک طرف، مالک مال فکری با انعقاد عقد رهن و کسب منابع مالی در جهت تولید انبوه و ارائه مناسب محصولات به عموم گام بر می‌دارد و از طرف دیگر، طلبکاران با اطمینان نسبت به وصول طلب خود، اقدام می‌کنند. بنابراین، ممکن است مالک مال فکری در برابر بدهی خود، آن را به رهن بسپارد. در این صورت، با عدم پرداخت بدهی، مال فکری قهراً به طلبکاران منتقل می‌گردد.

با این حال، در حقوق ایران، به رغم نیاز مبرمی که در حقوق تجارت و نیز حقوق بانکی و ثبتی، به وجود نهاد رهن اموال فکری حس می‌شود، دو مانع عمده بر سر راه ترهین این دسته از اموال وجود دارد:

۱- شرط عین معین بودن مال مرهون: مطابق با ماده ۷۷۴ قانون مدنی که برگرفته از نظر رایج در فقه است، مال مرهون باید عین معین باشد؛

۲- شرط قبض مال مرهون.

در این خصوص، می‌توان با تعبیر عین به اصل مال (به طور کلی، چیزی که مالیت دارد و مردم به آن رغبت دارند) در برابر منافع و حق بهره‌برداری از این اموال و نیز امکان قبض اسناد و اوراق مالکیت اموال فکری (استیلای عرفی به جای قبض عین)، مشکل را حل نمود.[۱۰]

امروزه، بسیاری از کشورها، از جمله کشورهای عربی، امکان رهن اموال فکری را در قوانین خود مورد اشاره قرار داده‌اند. برای مثال، در ماده ۶۳ قانون ثبت علائم تجاری کره جنوبی یا ماده ۲۸ قانون حق اختراع کویت پیش‌بینی شده، در صورتی که دین مربوطه ادا نگردد، از محل فروش یا مزایده عین مرهونه که ممکن است مال فکری باشد، طلب استیفا شود.[۱۱]

در مورد توقیف یا تأمین اموال فکری و انتقال آن به طلبکاران باید میان حالت‌های گوناگون قائل به تفکیک شد: موردی که اثر هنوز در حد ایده بوده و به منصه ظهور نرسیده است؛ هنگامی که اثر به انتشار یا عرضه عمومی رسیده است.

گفتار اول: عدم انتشار اثر

هنگامی که اثری به منصه ظهور نرسیده یا در حد ایده است، مالیت آن در اکثر قوانین محل تردید است و لذا نمی‌توان بحث توقیف و توابع آن را مطرح ساخت.[۱۲] در واقع، تا زمانی که اثر انتشار نیافته یا به عرضه عمومی نرسیده است، هنوز مالیت روشنی به وجود نیامده تا مورد توقیف و تأمین واقع شود یا حداقل به لحاظ رعایت حق معنوی، بدون رضایت پدیدآورنده یا ورثه قابل توقیف نیست.

در حقوق ایران، این رویکرد قانونی پذیرفته شده است که تصنیفات و تألیفات و ترجمه‌هایی که هنوز به چاپ نرسیده، بدون رضایت مصنف و مؤلف و مترجم و در صورت فوت آن‌ها، بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آن توقیف نمی‌شود. به عبارت دیگر، تا زمانی که اثر در گردش اقتصادی قرار نگرفته، قابلیت توقیف ندارد.

در قوانین برخی کشورها، اگر قصد مؤلف به انتشار آثارش در زمان حیات احراز گردد، توقیف امکان‌پذیر است. در این خصوص می‌توان به ماده ۱۵۴ قانون مالکیت ادبی و هنری مصر، ماده ۱۲ قانون مالکیت ادبی و هنری اردن و ماده ۱۴ قانون مالکیت ادبی و هنری امارات اشاره نمود. همچنین، مطابق با برخی دیگر از قوانین ملی، اگر سابقه‌ای از انتقال ارادی برای مالک فکری در دسترس نباشد، انتقال قهری آن نیز امکان‌پذیر نیست. به عبارت دیگر، تنها زمانی می‌توان اموال فکری را توقیف، مصادره یا انتقال داد که در گذشته، مالک فکری به صورت ارادی به انتقال آن مبادرت کرده باشد. برای مثال، مطابق با قسمت e ماده ۲۰۱ مجموعه قوانین ایالات متحده آمریکا، اگر اولین انتشار از اثر با مجوز اجباری صورت گیرد، از آن‌جا که رضایت حقیقی مالک به منصه ظهور نرسیده، امکان توقیف وجود نخواهد داشت.[۱۳] این امر از توجه مقنن به جنبه شخصیتی اموال فکری در تفاوت با سایر اموال اشاره دارد. لذا، می‌توان نتیجه گرفت که در شرایط توصیف شده فوق، احراز رضایت مالک فکری، امری اساسی در مسیر توقیف و انتقال قهری خواهد بود.

گفتار دوم: انتشار اثر

هرگاه اثر به انتشار یا عرضه عمومی برسد، طلبکاران می‌توانند تقاضای توقیف یا تأمین آن را مطرح نمایند.[۱۴] در این صورت، می‌توان حق نشر پدیدآورنده را توقیف نمود و طلبکاران می‌توانند از محل آن اموال طلب‌های خود را استیفا نمایند و توقیف صورت گیرد.

 

 

 

بنابراین، طلبکار می‌تواند طبق قرار صادره از طرف دادگاه، یا به موجب احکام لازم‌الاجرای محاکم و یا اجرائیه اسناد رسمی، از حقوق مالی مؤلف مدیون به میزان طلب خود استیفا نماید.

در مواردی، حقوق مالی مؤلف به اشخاص حقوقی، به ویژه اشخاص حقوقی حقوق خصوصی منتقل می‌گردد. در چنین مواردی، انحلال و پایان شخصیت حقوقی این اشخاص موکول به تصفیه دارایی آن‌ها می‌باشد. در این حالت، وضعیت انتقال حقوق مالی مؤلف دچار ابهام می‌گردد و قانون نیز در این زمینه ساکت است. بنابراین، باید به قواعد عمومی رجوع کرد:

اشخاص حقوقی ممکن است به طور قهری نظیر حکم قانون و اعلام ورشکستگی منحل شوند. در این حالت، ممکن است شرکت منحل شده قراردادهایی با اشخاص ثالث منعقد نموده کرده باشد. از جمله این قراردادها، بهره‌برداری از حقوق مالی مؤلف می‌باشد. این امر به ویژه در رابطه با شرکت‌های انتشاراتی و سینمایی و تلویزیونی و نمایشگاه‌های عرضه و ارائه آثار هنری مطرح گردد. در این شرایط، مدیران تصفیه شرکت عهده‌دار پرداخت دیون شرکت و وصول مطالبات آن می‌گردند. این مدیران که نماینده شرکت در حال تصفیه محسوب می‌شوند، قاعدتاً همان مدیران قبلی شرکت هستند، ولی این امر مانع از آن نیست که دادگاه مدیران دیگری تعیین نمایند. در هر صورت، مدیران تصفیه یا اداره تصفیه (در صورت ورشکستگی شرکت) دارای اختیار فروش و اجاره و کلیه اقدامات لازم برای انجام امر تصفیه شرکت می‌باشند.[۱۵] حقوق انتقال یافته مؤلف که تا پایان مدت حمایت از آن‌ها دارای ارزش مالی هستند، از جمله این اموال می‌باشند. در این خصوص، باید دید که آیا این اموال نیز مثل سایر اموال شرکت در حال تصفیه قابل واگذاری است یا ویژگی‌های آن‌ها مانع از اعمال قواعد عمومی در این زمینه است؟

در پاسخ باید گفت، «در مرحله انحلال و ورشکستگی، هدف پایان دادن به شخصیت حقوقی است و این امر در صورتی محقق می‌شود که دارایی شخص حقوقی از بین برود. بنابراین، بدون شک باید تکلیف حقوق مالی مؤلف در دارایی این اشخاص روشن شود. در این رابطه، می‌توان به وحدت ملاک مواد ۵۱۲ و ۵۱۳ قانون تجارت استناد نمود».[۱۶] به موجب ماده ۵۱۲: «هرگاه اموالی در اجاره تاجر ورشکسته باشد مدیر تصفیه در فسخ یا ابقای اجاره به نحوی که موافق با مننافع طلبکارها باشد اتخاذ تصمیم می‌کند. اگر تصمیم بر فسخ اجاره شد صاحبان اموال مستأجره از بابت مال‌الاجاره‌ای که تا آن تاریخ مستحق شده‌اند جزء غرما منظور می‌شوند. اگر تصمیم بر ابقای اجاره بود و تأمیناتی هم سابقاً به موجب اجاره‌نامه به موجر داده شده باشد آن تأمینات ابقاء خواهد شد… در صورتی که با تصمیم مدیر تصفیه بر فسخ اجاره، موجر راضی به فسخ نشود، حق مطالبه تأمین نخواهد داشت».

ماده ۵۱۳ قانون تجارت نیز مقرر نموده است: «مدیر تصفیه می‌تواند با اجازه عضو ناظر اجاره را برای بقیه مدت به دیگری تفویض نماید (مشروط بر این‌که به موجب قرارداد کتبی طرفین این حق منع نشده باشد) و در صورت تفویض به غیر باید وثیقه کافی که تأمین پرداخت مال‌الاجاره را بنماید به مالک اموال مستأجره داده و کلیه شرایط و مقررات اجاره‌نامه را به موقع خود اجرا کند».

قراردادهای بهره‌برداری مؤلف نیز از حیث استمراری بودن آن‌ها و برخی جهات دیگر، شبیه اجاره هستند. مع‌هذا، با در نظر داشتن خصیصه قائم به شخص این قرارداد، می‌توان به نتایج ذیل دست یافت:

«مدیر تصفیه یا اداره تصفیه ناگزیر به تبدیل کردن اموال به پول و تقسیم آن‌ها است. این امر موجب می‌شود که حقوق مالی مؤلف قابل انتقال باشد. ولی نباید فراموش کرد که در غالب قراردادهای مؤلف، خصیصه قائم به شخص طرف عقد مؤلف اهمیت اساسی دارد. در این صورت، می‌توان گفت که عقد میان مؤلف یا ورثه وی با تاجر ورشکسته به واسطه لزوم مباشرت تاجر ورشکسته و عدم امکان مباشرت باطل می‌گردد. در فرضی که مباشرت منتقل‌الیه حقوق شرط نباشد نیز می‌توان احکام قانونی فوق‌الذکر را به اجرا درآورد. بنابراین، مدیر تصفیه حق فسخ قرارداد یا انتقال حقوق به اشخاص ثالث را خواهد داشت، مگر این‌که امکان انتقال در قرارداد کتبی میان طرفین سلب شده باشد».[۱۷]

در انتها باید خاطر نشان ساخت، بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز به کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق به عنوان اموال مصون از توقیف اشاره کرده است. حوزه تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی و حوزه بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی، دو حوزه مستقل و متمایز از یکدیگر می‌باشند. به عبارت دیگر، آنچه که در بند «ه» ماده ۵۲۴ بیان شده، موضوع دیگری غیر از تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی است. بند مذکور، به طور عام به کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی اشاره می‌کند که برای هر محقق و نویسنده‌ای لازم و ضروری است، اعم از این‌که آن کتب و ابزار پدید آمده توسط خود او باشد یا نباشد، اما تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی، منحصراً به مصونیت از توقیف تألیفات، ترجمه‌ها و تصنیفات پدید آمده‌ای از طرف محکوم‌علیه اشاره دارد که هنوز از چاپ خارج نشده‌اند. اگر ملاک توقیف یا عدم توقیف فقط تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی باشد، به غیر از آثاری که هنوز از چاپ خارج نشده، کلیه کتب موجود در کتابخانه شخص قابل توقیف است؛ چرا که آن کتب اعم از این‌که از او یا از دیگران باشد، از چاپ خارج شده‌اند. اما اگر ملاک بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی باشد، حتی کتاب‌های موجود در کتابخانه یک محقق را نمی‌توان برای استیفای محکوم به توقیف کرد. سؤال این است که مأمور اجرا در مقام اجرای حکم و در برخورد با تألیفات و تصنیفات، کدام‌یک از دو حکم قانون‌گذار را مدنظر قرار خواهد داد؟ پاسخ به سؤال مذکور در گرو این امر است که بررسی شود با تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی، ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی منسوخ شده است یا خیر؟ اگر ماده ۶۵ منسوخ تلقی گردد، تکلیف مأمور اجرا روشن است، اما اگر همان‌گونه که بیان شد، هریک از دو حکم قانون‌گذار موضوع خاص خود را پوشش می‌دهد و تعارضی بین این دو حکم نیست تا مجبور به استفاده از قاعده ناسخ و منسوخ باشیم. بنابراین، مأمور اجرا باید هم تألیفات به چاپ نرسیده محکوم‌علیه و هم تألیفات به چاپ رسیده و سایر کتبی را که او برای تحقیق به آن‌ها دارد، از توقیف مصون دارد.[۱۸]

 

[۱]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص ۵۹۹٫

[۲]. نقیبی، ابوالقاسم، «مطالعه تطبیقی مسؤولیت‌های ناشی از تجاوز به جنبه معنوی حقوق مالکیت ادبی و هنری»، فصلنامه رهنمون، دوره جدید، شماره اول، ۱۳۸۱، ص ۱۱۴٫

[۳]. معین، محمد، پیشین، صص ۱۴۰ و ۱۴۱

[۴]. امامی، اسدالله، پیشین، ص ۱۰۱٫

[۵]. آیتی، حمید، پیشین، صص ۹۲- ۹۱٫

[۶]. شورای عالی انفورماتیک کشور، حقوق پدیدآورندگان نرم‌افزار، ۱۳۷۳، ص ۳۳۳٫

[۷]. امامی، اسدالله، پیشین، ص ۱۰۹٫

[۸]. همان، ص ۱۲۳٫

[۹]. کاتوزیان، ناصر، اموال و مالکیت، پیشین، ص ۲۵٫

[۱۰]. کریمی، عباس، معین‌الاسلام، محمد، «رهن اموال فکری»، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره سی و هشتم، شماره دوم، ۱۳۸۷، ص ۳۱۵٫

[۱۱]. Abu, Ghazaleh, Intellectual Property Laws of the Arab Countries, Kluwer Law International Press, 2000, P 9.

[۱۲]. مشیریان، محمد، حق مؤلف و حقوق تطبیقی، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۳۹، ص ۱۲۵٫

[۱۳]. حبیبا، سعید، شاکری، زهرا، «انتقال قهری اموال فکری»، مجله حقوق تطبیقی، دوره دوم، شماره اول، ۱۳۹۰، ص ۱۰۲٫

[۱۴]. مشیریان، محمد،پیشین، ص ۱۲۶٫

[۱۵]. مواد ۲۰۸، ۲۱۱ و ۲۱۲ لایحه اصلاحی قانون تجارت و ماده ۴۵۷ قانون تجارت.

[۱۶]. محمدی، پژمان، قراردادهای حقوق مؤلف، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر، ۱۳۸۶، ص ۱۹۸٫

[۱۷]. همان، صص ۱۹۹- ۱۹۸٫

[۱۸]. مهاجری، علی، شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی، جلد اول، چاپ اول، تهران، انتشارات فکرسازان، ۱۳۸۳، ص ۲۶۳٫