فناوری اطلاعات و سیر تحول آن در نظام بانکی

منظور از اطلاعات، مجموعه ای از ابزارها و روش های لازم برای تولید، پردازش، نگهداری، توزیع و انهدام سیستم های مبتنی بر اطلاعات به معنی فراگیر آن (شامل متن، صورت و تصویر) است و دارای یکی از اجزای زیر می باشد :

• سخت افزار ؛
• نرم افزار ؛
• سیستم های ارتباطی.

اسکات موتون (۱۹۹۱) فناوری اطلاعات را شامل انواع رایانه ها، سخت افزار، نرم افزار، شبکه های ارتباطی که دو رایانه را به یکدیگر متصل می کند، شبکه عمومی و خصوصی و ترکیب رایانه و فناوری اطلاعات و سیستم هایی که رایانه های شخصی را به ابر رایانه ها متصل می کند و شبکه گسترده جهانی که از یک سلسله رایانه های قدرتمند تشکیل شده است، می داند. در تعریف دیگر، فناوری اطلاعات به اشکال مختلف فناوری اطلاعات اطلاق می شود که با پردازش، نگهداری و ارسال اطلاعات به شکل الکترونیکی می پردازند. تجهیزات فیزیکی برای این امر شامل رایانه، تجهیزات شبکه ارتباطی، تجهیزات انتقال داده مانند تلفن، فکس، موبایل، اینترنت و… است)همان منبع، ص۱۵ و ۱۴).

با توجه به تعاریف فوق، امروزه به کمتر سازمانی برخورد می شود که بحث فناوری اطلاعات و ارتباطات در آن مطرح نبوده و به یکی از دقدقه های مدیران آن مبدل نشده باشد. در هر جایی، به کارگیری فناوری جدید اطلاعاتی و ارتباطی به منظور افزایش دقت و سرعت در تهیه و توزیع اطلاعات و کیفیت ارتباطات در سازمان با هدف نهایی تعالی سازمان و بهبود کیفیت ارائه محصولات و خدمات مطابق با نیاز مشتری و حتی ورای انتظار مشتری ضروری به نظر می رسد. در این راستا مدیران ارشد باید ارزش فناوری اطلاعات را در تحقق اهداف سازمان و موفقیت خود در نظر داشته باشند. به وضوح می توان اذعان کرد که فناوری اطلاعات در زمینه های مختلف زندگی بشر تاثیرات قابل ملاحظه ای گذاشته است؛ از جمله در آموزش، پزشکی، تجارت، ادارات، دولت، فرهنگ اقتصاد و بانکداری. در این راستا از آنجایی که لازمه حرکت به سمت تجارت و دولت الکترونیک، وجود بانکداری الکترونیک قوی و در واقع حضور فناوری اطلاعات در عرصه بانکداری می باشد. از این رو روزانه شاهد تغییرات روز افزون در این زمینه بوده و خواهیم بود. بر این اساس جهت آشنایی بیشتر با این تغییرات، سیر تحول فناوری اطلاعات در صنعت بانکداری به شرح زیر ارائه می گردد. باید دانست که تکنولوژی بانک ها مشتمل بر تکنولوژی پردازش، ثبت، نگهداری، تغذیه و تبادل اطلاعات مشتریان است. این تکنولوژی طی دوره های چهارگانه ای به شرح زیر به تکامل رسید(جزفه و استون، ۲۰۰۳، صص ۱۹۷-۱۹۴).

۲-۲-۱- دوره اول – اتوماسیون پشت باجه

فناوری اطلاعات ابتدا برای خودکار کردن اداره پشتیبانی بانک ها (پشت باجه) در دهه ۱۹۶۰ به کار گرفته شد. این نخستین دوره کاربرد کامپیوتر در صنعت بانکداری بود. در این دوره کاربرد کامپیوتر محدود به ثبت دفاتر و تبدیل کاغذ به فایل های کامپیوتری است. یعنی دفاتر و کارت ها از شعب حذف و گردش روزانه حساب ها در پایان وقت هر روزه به کامپیوترهای مرکزی برای به روز شدن ارسال می گردد. با پیشرفت فناوری اطلاعات در دهه ۱۹۷۰ به جای ارسال اسناد کاغذی به مرکز، عملیات روزانه شعب بوسیله ثبت آنها روی محیط های مغناطیسی به مرکز ارسال شده و پردازش اطلاعات و به روز رسانی حساب ها کماکان در اتاق های کامپیوتر مرکزی صورت می گرفت. دراین دوره عملیات خودکارسازی، تاثیری در رفاه مشتریان و در رقابت بین بانک ها ایجاد ننموده و تنها در ایجاد دقت و سرعت موازنه حساب ها و حذف دفاتر و کارت های حساب از شعب موثر بوده است.

۲-۲-۲- دوره دوم–  اتوماسیون جلوی باجه

با پیشرفت فناوری اطلاعات در اواخر دهه ۱۹۷۰ و در اوایل ۱۹۸۰، اتوماسیون به جلوی باجه توسعه یافت و به این ترتیب مدیریت سیستم های اطلاعاتی شروع شد. در این دوره امکان انتقال آنلاین از طریق به کارگیری ترمینال در جلوی باجه فرآهم آمد. این ترمینال از طریق خطوط مخابراتی به کامپیوتر های بزرگ مرکزی متصل می شدند و امکان انتقال اطلاعات به صورت موثر بین شبکه های بزرگ کامپیوتری و ترمینال های ورودی و خروجی بوجود آمد. در این دوره کارمندان شعب قادر به دسترسی لحظه ای به حساب های جاری بودند. اما کماکان به روزرسانی حساب ها و تهیه گزارش های مربوط، توسط پردازش گرهای مرکزی، شبانه انجام می شد. در این دوره بانک ها برای اتوماسیون جلوی باجه مجبور بودند شبکه های مخابراتی اختصاصی داشته باشند و این شبکه در انحصار دولت، محدود و بسیار گران و پرهزینه بود. در این دوره سرعت دسترسی کارکنان بانک ها به حساب های مشتریان و سرعت انتقال اطلاعات افزایش یافت. با این حال هنوز تمایل به استفاده از اسناد کاغذی وجود داشت و فقط کاربرد انبوه آن تا حدودی برطرف شد. اگرچه ترمینال ها امکان جستجو و پردازش را آسان کردند اما هنوز تمامی کارها توسط کارکنان بانک و از طریق ورود اطلاعات و گردش حساب ها به ترمینال ها صورت می گرفت و بانک ها نمی توانستند کارکنانشان را کاهش دهند. نرم افزارهای بکار گرفته شده در این دوره، غیر یکپارچه و جزیره ای هستند و محصولات مختلف بانکی شامل انواع حساب های بانکی، وام ها، سرویس های بیمه ای و نقل وجوه مستلزم مراجعه مشتری به شعب بانک هاست و یکپارچگی بین نرم افزارهای تولید شده، وجود ندارد.

۲-۲-۳- دوره سوم – متصل کردن مشتریان به حساب هایشان

پیشرفت تکنولوژی در اواسط دهه ۸۰ پلی به مرحله جدیدی از فناوری اطلاعات در بانک ها ایجاد کرد. کانال های جدید بانکداری مثل استفاده گسترده از دستگاه های خودپرداز، انتقال وجوه از طریق سیستم های کامپیوتری و بانکداری تلفنی، خدمات بانکداری را برای مشتریان بانک راحت تر و مناسب تر ساخته اند و مشتری از این طریق به حساب هایش دسترسی پیدا می کند و نقل و انتقال وجه را به صورت الکترونیکی انجام می دهد. خطوط هوایی مثل ماهواره، ماکروویو، مودم های بدون سیم حجم زیادی از کار را پیش می برند، اگرچه می توان گفت در این دوره وجود نیروی انسانی در شعب بانک ها هنوز الزامی است. پول کاغذی هنوز در جریان است و از این رو دریافت پول هنوز یکی از فشارهای کاری است. سیستم های تلفنی امکان استفاده ۲۴ساعته مشتریان را فراهم می کند. متصل شدن مشتریان به حساب های بانکی شان همان قدر که برای مشتریان سودمند است برای بانک مفید است زیرا حذف کاغذ و صرفه جویی در کارکنان امکان پذیر می شود و گسترش ظرفیت های کاری برای بانک ها نسبتا ارزان تمام می شود. در این دوره مشتری کماکان برای دریافت دیگر خدمات بانکی مثل وام، خدمات بیمه ای و … باید به شعب مراجعه کند. وجوه تمایز دوره سوم با دوره های قبل و بعد عبارتند از: توسعه جزیره ای سیستم های مکانیزه در جلو و پشت باجه و همچنین توسعه سیستم های ارتباطی مشتریان با حساب هایشان مثل دستگاه های خودپرداز، تلفنبانک و فاکس بانک، کارت های هوشمند به معنای واقعی و بصورت کامل الکترونیکی نشده و به عبارت دیگر بخشی از فرآیند الکترونیک وارد عملیات بانکی و سیستم های مکانیزه گردیده است. دو مشکل اساسی این دوره، یکی عدم یکپارچگی و عدم وجود و تکامل خطوط مخابراتی مطمئن و پروتکل های ارتباطی مربوط به متصل نمودن مشتری به شعب  یکدیگر می باشند.

۲-۲-۴- دوره چهارم – یکپارچگی سازی سیستم ها

آخرین دوره، یکپارچگی سیستم هاست که در این مرحله هیچ تفاوتی بین جلو و پشت باجه وجود ندارد و مولفه های هوشمند درون قلمرو سیستم های اطلاعاتی وجود دارند. این دوره از زمانی آغاز می شود که همه نتایج بدست آمده از دوره های قبل به طور کامل به سیستم عملیات الکترونیکی انتقال یابد تا هم بانک و هم مشتریان بتوانند به صورت منظم و دقیق اطلاعات مورد نیازشان را کسب کنند. لازمه ورود به این مرحله، داشتن امکانات نرم افزاری و سخت افزاری، تکیه گاه مخابراتی و ارتباطی پیشرفته و مطمئن است. دوره چهارم به دو وجه تاکید دارد :

• تلاش برای استاندارد سازی نرم افزاری و سخت افزاری و سیستم های کامپیوتری موجود برای رسیدن به یک سیستم یکپارچه
• تلاش برای تاسیس سیستم های یکپارچه و صرف نظر از سیستم های جزیره ای که قبلا بوجود آمده است.

در این دوره مشتری در انجام فعالیت بانکی مشارکت دارد و سیستم یکپارچه به او این امکان را میدهد که مانند یک کارمند کار خود را از طریق کانال الکترونیکی انجام دهد. صرفه جویی واقعی در نیروی انسانی و عدم نیاز به شعب انبوه فیزیکی در این مرحله رخ می دهد. وجه تمایز این دوره با دوره قبل در این است که بانک ها قصد دارند نیروی انسانی شاغل در بخش های هماهنگی سیستم های جزیره ای را آزاد کنند و مشتری قدرت مشارکت در انجام کارش را بدون رویایی با انسان و عمل فیزیکی مثل تلفن زدن یا حرکت به سمت دستگاه خودپرداز داشته باشد؛ و این سیستم یکپارچه مشتری را قادر می سازد که از کامپیوتر محل کار یا منزل خود، خدمات متعارف را از سیستم الکترونیکی بانک دریافت کند. در این دوره معادلات بانکی از طریق اینترنت و محصولات وابسته به آن در حال توسعه می باشند و فرصت های عظیمی را برای صنعت بانکداری ایجاد می کنند. در دوره چهارم صرفه جویی واقعی در نیروی انسانی بوجود می آید و پول کاملا حالت الکترونیکی پیدا می کند و مشتری حتی برای دریافت وام یا خدمات بیمه ای نیازی به مراجعه به شعب بانک ندارد.

۲-۳- تکنولوژی های سلف سرویس و بانکداری

تمرکز و توجه اخیر دانشگاهیان به تکنولوژی های سلف سرویس، اهمیت موضوعات پژوهشی و اکتشافی روی تکنولوژی هایی که به عنوان ارائه کننده خدمت به مشتری عمل می کنند را روشن می کند. مزیت چنین تکنولوژی هایی این واقعیت است که مشتریان می توانند به خدمات در هرجایی و هر زمانی که بخواهند و بدون پیچیدگی های ناشی از تعاملات بین فردی دست یابند. تکنولوژی ها اثرات چشمگیری را در صنایع خدماتی، به ویژه بخش خدمات مالی ایجاد کرده است. در حقیقت مفسران اعتقاد دارند با خصوصی سازی، تغییرات تکنولوژیک، بیشترین تاثیر را روی بخش بانکداری در دهه آینده خواهند گذاشت. در حالی که تزریق تکنولوژی های جدید به بدنه خدماتی در همه جای دنیا در حال انجام است، ادبیات محدودی در زمینه مطالعه انگیزه و گرایش مشتری به استفاده از تکنولوژی جدید هنگام تعامل با بانک وجود دارد. در هر حال اکنون جریان در حال رشدی در ادبیات مشارکت مشتری در ارائه خدمات بوجود آمده است. اگرچه در زمینه خدمات مالی این تلاش به ندرت دیده می شود. تحقیقی که اخیرا توسط لی و آلوی (۲۰۰۲) انجام شده است بیان می کند که تکنولوژی های سلف سرویس موفق، مدیریت منابع شرکت های خدماتی را بوسیله کاهش هزینه های تحویل و ترخیص پرسنل خدماتی برای ارائه خدمات بهتر و متنوع تر بهبود می بخشند. این یافته توسط ریکارد (۲۰۰۱) تایید شده است که ادعا می کند تکنولوژی های سلف سرویس می توانند ارائه یک خدمت سفارشی را تامین کنند و به شرکت ها در جریان اشتباهات خدماتی کمک کنند و اغلب از جانب مشتری به عنوان یک تجربه لذت بخش ادراک شده اند. همزمان با تمرکز ادبیات بازاریابی روی نقش و مشارکت تکنولوژی در رویارویی با خدمات و تکنولوژی در زمینه های صنعتی هشدار داده اند. جانسون و والکر (۲۰۰۱) تایید شده است که ادعا می کند تکنولوژی های سلف سرویس می توانند ارائه یک خدمت سفارشی را تامین کنند و به شرکت ها در جبران اشتباهات خدماتی کمک کنند و اغلب از جانب مشتری به عنوان یک تجربه لذت بخش ادراک شده اند. همزمان با تمرکز ادبیات بازاریابی روی نقش و مشارکت تکنولوژی های در رویارویی با خدمات، نویسندگان گوناگونی در مورد هرگونه تلاشی در جایگزین کردن تعامل انسانی موجود برای ارائه خدمات با تکنولوژی در زمینه های صنعتی هشدار داده اند. جانسون و والکر (۲۰۰۴) بیان می کنند که حتی برای کاربران مطمئن و شایسته، پذیرش تکنولوژی جدید بوسیله اطمینان بخشی مجدد انسانی بالا می رود. ریکارد (۲۰۰۱) نیز بیان می کند که یکپارچگی عمده در این حوزه های پژوهشی در این است که نیاز به چشم انداز وسیعی در حرکت به سوی ایجاد تعادل و تعامل بین تعاملات منحصرا انسانی و تعاملات منحصرا از راه دور است. که این دو تفکر کاملا متضاد دانشگاهی را مشخص می کند که یکی بر اثر مثبت استفاده از تکنولوژی روی روش های ارتباطی اشاره دارد و دیگری اثر منفی را به علت کاهش توجه مشتری به روش های ارتباطی پیش بینی می کند. دیدگاه های متعارض مطرح شده بطور کلی به فقدان شفافیت در تعیین کننده های موثر بر ترجیحات تعاملی برای بانک ها و همین طور گروه های گوناگون  مشتریان اشاره دارند. به نظر می رسد پذیرش تکنولوژی های سلف سرویس از جانب بخش های گوناگون مشتری در این دهه، موضوع کلیدی و قابل توجهی است(دورکین و همکاران،۲۰۰۸، ص۳۴).

بانکداری الکترونیکی یک مفهوم عام برای توسعه خدمات بانکی است و در نتیجه بر حسب امکانات و نیاز های بازار در زیر شاخه ها و انواع مختلفی ارائه می شود که شامل موارد زیر می گردد : )حسنی ، ۱۳۸۷ ، ص ۲۲)

• بانکداری اینترنتی ؛
• بانکداری مبتنی بر تلفن همراه ؛
• بانکداری تلفنی ؛
• بانکداری مبتنی بر نمابر ؛
• بانکداری مبتنی بر دستگاه های خودپرداز ؛
• بانکداری مبتنی بر پایانه های فروش ؛
• بانکداری خانگی .

۲-۴- انواع سیستم‌های انتقال الکترونیکی وجوه (EFT)

هرچند مفهوم انتقال وجه روشن است ولی تعریف معین و جامعی از انتقال الکترونیکی وجوه ارائه شده است. در همه مفاهیم آن یک وظیفه مهم وجود دارد وآن امکان دسترسی سریع و پیوسته به وجه می‌باشد. این عمل اساسا به پرداخت بدون جابجائی فیزیکی پول و بدون تبادل اطلاعات کاغذی اطلاق می‌شود. براساس تعریف کمیسیون قانون تجارت بین‌المللی سازمان ملل متحدانتقال الکترونیکی وجه، فرآیندی است که درآن یک یا بیش از یک اقدام در فرآیند کار، که بیشتر براساس روش مبتنی بر کاغذ انجام می‌شد، اکنون با روش‌های الکترونیکی صورت می‌گیرد. انتقال الکترونیکی وجوه در مقایسه با سایر مکانیزم‌های پرداخت مبتنی بر کاغذ، راحت‌تر، کاراتر، مطمئن‌تر، سریع‌تر و کم هزینه‌تر است. به کارگیری انتقال الکترونیکی وجوه با توجه به اینکه جنبه‌های مختلفی دارد، از جایگاه ویژه‌ای در اقتصاد برخوردار است. یکی از دلایل اهمیت انتقال الکترونیکی وجوه، تاثیر مستقیم این امر بر نظام پولی کشورها می باشد. همچنین این مورد به دلیل تبادل پول، در گسترش تجارت الکترونیک نیز نقش عمده‌ای ایفا می‌کند. به عبارت دیگر، بدون EFT، تجارت الکترونیک به طور کامل شکل نگرفته و تحقق نمی‌یابد. از آنجایی که پول جزء ارکان بانکداری محسوب می‌شود، انتقال الکترونیکی وجوه می‌تواند نقش اساسی در کیفیت بانکداری ایجاد کند. شروع بکارگیری و توسعه سیستم‌های انتقال الکترونیکی در دنیا به دهه‌های ۵۰ و ۶۰ میلادی در آمریکا و اروپا بر می‌گردد. در این دوران بود که کارت‌های بانکی عرضه شد و مکانیزم‌های جدید اتاق پایاپای اتوماتیک به وجود آمد. هرچند که زمان زیادی از به وجود آمدن EFT می‌گذرد ولی گسترش فراگیر آن مربوط به دهه ۹۰ میلادی و پس از معرفی اینترنت و به ‌کارگیری گسترده آن می‌باشد(حسنی، ۱۳۸۷، ص۴۱-۳۹).

۲-۵- عوامل درون سازمانی موثر بر جذب منابع

در یک تقسیم بندی کلی عوامل مؤثر بر جذب منابع بانکی را می توان به دو دسته عوامل درون سازمانی و برون سازمانی تقسیم نمود. عوامل برون سازمانی عوامل غیر قابل کنترل مدیریت بانک است و عواملی نظیر نرخ تورم، نرخ رشد عرضه پول، درآمد ملی، رشد اقتصادی، نرخ رشد تولید ناخالص داخلی و سیاست های بانک مرکزی را شامل می شود. عوامل درون سازمانی را در یک تقسیم بندی کلی می توان به عوامل خدماتی، عوامل مالی، عوامل ارتباطی و انسانی، عوامل فیزیکی و عوامل وابستگی سازمانی تقسیم نمود. در ادامه هر یک از عوامل بطور مختصر تبیین می گردد.

۲-۵-۱ عوامل خدماتی

الف: تنوع خدمات بانکی: بهبود خدمات و تنوع سازی آن در سیستم بانکی می تواند هم به سودآوری و بهره وری بانک ها بیانجامد و هم باعث جذب منابع بیشتر شود. از این رو بایستی خدمات بانکی را بهبود بخشید و راهی است که تمام بانک های موفق دنیا آن را آزموده و نتیجه هم گرفته اند. (تحویلداری،۱۳۸۶،ص۲۰).

ب: کیفیت خدمات بانکی: با توجه به ویژگی ناملموس بودن خدمات، یکی از راه‏هایی که یک بانک می‏تواند با توسل بدان خود را از سایر رقبا متمایز کند، ارائه کیفیت خدماتی برتر نسبت به آنهاست. ارائه خدمات با کیفیت، موجب ایجاد مزیت رقابتی برای بانک شده و سرانجام سود بالاتری را به ارمغان می‏آورد. برای دستیابی به این هدف کافی است به انتظارات مشتریان از کیفیت خدمات، پاسخ مناسبی داده شده یا از آن پیشی گرفته شود(ابراهیمی و همکاران، ۱۳۷۶، ص ۲۲۳).

ج: خدمات بانکداری الکترونیکی: با توجه به تنوع مدل های بانکداری الکترونیکی در دنیا که روز به روز نیز بهینه می شوند، اگر نتوان از فرصت ها و بسترهای موجود به نحو مطلوبی استفاده نمود، قطعاً در آینده ای نزدیک با چالش های بسیاری برای توسعه اقتصاد دیجیتالی که پایه و اساس آن را بانکداری الکترونیکی تشکیل می دهد، مواجه خواهیم شد(یزدانی و دهنوی ،۱۳۸۴،ص۹).

د: مهارت های تخصصی کارکنان: استفاده ازکارکنان مجرب و با روابط عمومی مناسب که دارای سوابق وتحصیلات مرتبط باشند به منظورکاهش میزان اختلاف عملکرد بانک با انتظارات مشتریان درخصوص ارائه خدمات، حائز اهمیت است.زیرا که ارائه خدمات بانکی بستگی مستقیم به قابلیت نیروی انسانی شاغل در این صنعت داشته و یکی از مؤلفه‏های اساسی افزایش و ارتقای کارایی محسوب می‏شود. (یزدانی و دهنوی،۱۳۸۴،ص۹).

۲-۵-۲ عوامل مالی

الف: تسهیلات پرداختی: وظیفه اصلی بانک‌ها واسطه‌گری وجوه است، به این معنی که از یک‌سو وجوه را از سپرده‌گذاران دریافت کرده و از سوی دیگر، این وجوه را در قالب تسهیلات به متقاضیان پرداخت می‌کنند. دارندگان وجوه مازاد، با سپرده‏گذاری در بانک عملاً وجوه خویش را به بانک قرض داده و نرخ سود معینی دریافت می‏کنند. متقاضیان تسهیلات نیز در ازای پرداخت سود معینی از بانک‏ها قرض می‏گیرند. طبیعی است که مابه‏التفاوت بهره پرداختی به سپرده‏گذاران و سود دریافتی از گیرندگان تسهیلات، سود بانک را تشکیل می‏دهد (یزدانی و دهنوی،۱۳۸۴،ص۹)

ب: نرخ سود پرداختی به سپرده ها: سپرده گذاری مردم نزد بانک ها از دو لحاظ دارای اهمیت می باشد: اول آن که پولی که مردم به بانک ها می سپارند، قدرت وام دهی بانک ها را افزایش می دهد و لذا بانک ها می توانند از محل پس اندازهای جمع آوری شده وام های جدید بیشتری در جهت امور تولیدی و سرمایه گذاری تامین کنند. دومین اهمیت افزایش سپرده های مردم نزد بانک ها این است که وقتی مردم ترجیح دهند پول خود را نزد بانک ها نگهداری نموده و کمتر برای خرج آن اقدام نمایند، از حجم پول در گردش کاسته شده که این امر باعث کاهش نرخ تورم و در نتیجه افزایش قدرت خرید مردم می گردد. (خضرا ، ۱۳۸۵،ص۵).

ج: جوائز پرداختی به سپرده گذاران قرض الحسنه: قرعه کشی شبکه بانکی بایستی به نحو مطلوبی در جذب نقدینگی مردم و هدایت سرمایه های سرگردان به سوی بانک ها مؤثر باشد و از سوی دیگر انتظارات سپرده گذاران حسابهای قرض الحسنه اغلب برآورده شود. همچنین میزان جوایزی که بانک ها در نظر می گیرند، بایستی نسبت به سپرده های مردمی در خور توجه باشد (حسینی،۱۳۸۳،ص۱۸).

۲-۵-۳ عوامل ارتباطی و انسانی

الف: تبلیغات: امروزه یکی از شاخص‌های تضمین سوددهی واحد‌های تولیدی و بنگاه های تجاری ارائه طرح‌های موفق تبلیغات است. هدف تبلیغات عبارت است از تشریح جایگاه و معرفی توانمندی های یک بانک و ایجاد روشنگری های لازم در مورد شرایط و موقعیت منحصر به فرد آن بانک در زمینه ارائه خدمات به مشتریان. یک تبلیغ بانکی چه رادیویی و چه تلویزیونی باید خود را در بین تبلیغات دیگر جای دهد، سپس باید ارتباط خود را با مخاطب برقرار سازد. در عین حال، تبلیغ خدمات بانکی باید به نحو موفق و درستی آن را معرفی کند(حسینی ،۱۳۸۰،ص۱۸).

ب: رفتار و نحوه برخورد کارکنان بانک با مشتریان: امروزه‏ سازمان هایی در عرصه رقابت موفق‏تر خواهند بود که در برآوردن نیازها و خواسته‏های مشتریان‏گوی سبقت را از سایر رقبای بازار بربایند. به تعبیر دیگر در فلسفه جدید بازاریابی یعنی مشتری‏گرایی، مرکز توجه به مشتریان بوده و از دیـد مشتریان به مسائل نگاه می‏شود (منصوری و یاوری، ۱۳۸۳).توجه به مشتری و بازار یکی از برجسته ترین نقاط عطف در فعالیت های بانک ها بود که در کنار دیگر تدابیر اتخاذ شد و زمینه رشد و بالندگی بانک ها را فراهم آورد(خاوری، ۱۳۸۹،ص۲۰۳).

د: اطلاع رسانی مناسب و ارائه آموزش به مشتریان: اطلاع رسانی و ارائه آموزش های لازم به مشتریان را می توان از زوایای مختلفی بررسی نمود. ولی آنچه که بیشتر ازهمه، لازم و ضروری جلوه می کند یادگیری و آموزش خدمات بانکداری الکترونیک است. مزایای اطلاع رسانی مناسب و ارائه آموزش به مشتریان نه تنها منجر به کاهش هزینه ها می شود بلکه می توان به آثار اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی همچون کاهش هزینه چاپ اسکناس، بهداشت و کنترل اشاره نمود(خضرا ،۱۳۸۵،ص۵).

و: ویژگی های فردی مناسب کارکنان: کارکنان بانک ها نیز همانند سایر افراد جامعه دارای روحیات و ویژگی های فردی منحصر به فرد خویش هستند ولی آنچه که بیشتر نمود پیدا می کند اثر این ویژگی ها بر مشتریان بانک است که به نحو فزاینده ای باعث جذب بیشتر مشتریان در شعب بانک می شود. ویژگی های فردی مناسبی همچون ظاهر مناسب و مرتب، توجه به نظرات مشتریان، امانت داری و صداقت، مردم داری و تواضع بایستی همواره مدنظر کارکنان و پرسنل بانک قرار گیرد.

۲-۵-۴ عوامل و شرایط فیزیکی

الف: محل استقرار شعب بانک: باتوجه به افزایش و شدت رقابت، ارائه خدمات در مکان و محل‌های مورد نظر مشتریان عاملی تعیین‌کننده درجذب و نگهداری مشتریان است. به همین دلیل امروزه بانک‌ها و دیگر سازمان های خدماتی به ایجاد شعب در مناطق مختلف پرداخته‌اند تا ضمن ارائه خدماتی بهتر، حوزه وسیعتری را تحت پوشش قراردهند(روستا،۱۳۸۰، ص۴۰ ).

ب: تعداد شعب بانک: طی سال های اخیر و به ویژه با ورود بانک های خصوصی به عرصه فعالیت شاهد رقابتی شدید در تأسیس شعبه های بانکی بوده ایم که این وضعیت که بیشتر جنبه رقابتی پیدا کرده است. در این شرایط بانکی موفق است که بتواند با آینده نگری تعادل منطقی و مناسبی را بین توسعه فیزیکی و توسعه مجازی خود فراهم کند تا در رقابت های آینده که قطعاً تعداد شعب شاخص مهمی در آنها نیست موفق تر عمل کند(خضرا ،۱۳۸۵،ص۵).

ج: طراحی و زیبایی فضای داخلی و خارجی شعب: یک محیط خوب، می‌تواند بر رشد ارزش های کارکنان و افزایش توان و بهره‌وری آنان اثرگذار باشد. در بانکداری نوین این امر از دغدغه‌های مدیران اجرایی و مدیران ارشد بانک‌ها می‌باشد. بانک‌ها برای جذب بیشتر منابع مالی مشتریان می‌بایست به محیط های کاری مناسب که دارای شاخص های محیط کاری از نظر فیزیکی، روانی واجتماعی باشد مجهز شوند (ونوس، ۱۳۸۳،ص۱۹).

د: امکانات فیزیکی شعب بانک: امکانات فیزیکی شعب بانک باعث سهولت فعالیت مشتریان و کارکنان شعب بانک می شود. امکانات و ویژگی‏های فیزیکی مختلفی را بانک بایستی مد نظر داشته باشد که می توان به برخی از این موارد اشاره نمود: داشتن فضای کافی شعبه برای ارائه خدمات، مبلمان مناسب جهت سالن انتظار مشتریان، سهولت دسترسی به وضعیت حساب توسط مشتری، سهولت پارک خودرو مشتری، امکان استفاده از دستگاه خودپرداز و دسترسی مناسب به ملزومات موردنیاز (عبدالباقی و همکاران، ۱۳۸۳،ص۵۰)

[۱] -Information Technology

[۲] -Hard Ware

[۳] -Soft Ware

[۴] -Communication System

[۵] -Scott Morton

[۶]- Josepeh & Stone

[۷] -Back Office Automation

[۸]- Front Office Automation

[۹]- Telephone Banking

[۱۰]- Lee

[۱۱]- Allway

[۱۲]- Recard

[۱۳]- Johanson

[۱۴]- Walcer

[۱۵]- Personal Reassurance

[۱۶]- Durkin & et.al

[۱۷] -Internet Banking (IB)

[۱۸] -Mobile Banking (M-Banking)

[۱۹] -Tele Fax Banking

[۲۰] -Point Of Seale (POS)

[۲۱] -Home Banking

[۲۲]. Electronic Funds Transfer

[۲۳]- UNCTRAL

۱- معیارها و ویژگی‌های امضای الکترونیکی مطمئن

        در مقررات مربوطه جهانی، قانون‌گذاران برای اینکه امضای الکترونیکی مطمئن محسوب شود، با بیان معیارها، وجود شرایطی را الزامی دانسته‌اند:

ق.ن.ا.ا.آ در پارگراف یک از ماده شش اشعار داشته: «هرگاه قانون امضای شخصی را لازم بداند، آن الزام در ارتباط با داده پیام محقق است اگر با لحاظ همه اوضاع و احوال شامل هر قرارداد مربوطه، از یک امضای الکترونیکی مطمئن و متناسب با هدفی که داده پیام برای آن ایجاد یا تبادل شده است استفاده شود.» و در پاراگراف سه از همان ماده بیان شده «امضای الکترونیکی برای هدف ایفای الزام اشاره شده در پاراگراف یک معتبر شناخته می‌شود اگر:

(الف) داده‌های ایجاد امضای الکترونیکی، در متنی که برای آن استفاده شده است، منتسب به امضا کننده باشند نه به شخص دیگری؛

(ب) داده‌های ایجاد امضا، در زمان امضا، تحت کنترل امضا کننده باشند نه شخص دیگری؛

(ج) هرگونه تغییر ایجاد شده در امضای الکترونیکی بعد از زمان امضا، قابل تشخیص باشد؛ و

(د) هرگاه هدف از الزام قانونی برای امضا، تدارک دیدن اطمینان از تمامیت اطلاعاتی است که امضا حاکی از آن است، هرگونه تغییر ایجاد شده در آن اطلاعات بعد از زمان امضا، قابل تشخیص باشد.». این قانون در مواردی که تحصیل اطمینان از تمامیت اطلاعات ضروری باشد، شرط تأمین تمامیت اطلاعات را لازم دانسته نه در همه موارد، از این‌رو امضای الکترونیکی در صورت تناسب ایمنی روش‌های به‌کار گرفته شده با هدفی که داده پیام برای آن ایجاد و تبادل شده است، مطمئن محسوب می‌شود و چنانچه ایمنی روش‌های به‌کار گرفته شده تناسبی با هدف نداشته باشد، در آن خصوص مطمئن نبوده و الزام قانونی یاد شده(وجود امضای شخص) را فراهم نمی‌کند.

طبق بند دو از ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC پارلمان و شورای اروپا، امضای الکترونیکی پیشرفته(مطمئن) باید الزامات زیر را تأمین کند:

«(الف) به نحو منحصر به فردی منتسب به امضا کننده باشد؛

(ب) قابلیت شناسایی هویت امضا کننده را داشته باشد؛

(ج) با بهره گرفتن از وسایلی ایجاد شده باشد که امضا کننده بتواند آن‌را تحت اراده انحصاری خویش نگاه دارد؛ و

(د) به نحوی به داده‌هایی که به آنها مرتبط است متصل شده باشد که هرگونه تغییر بعدی داده‌ها قابل تشخیص باشد».

مصوبه امضای الکترونیکی شورای دولتی فرانسه در بخش شرایط راجع به وسایل و روش‌های‌ ایجاد امضای الکترونیکی در ماده سه مقرر داشته: «به‌منظور اجرای ماده یک این مصوبه، وسایل و روش‌های امضای الکترونیکی:

۱) تضمین می‌کند که امضای الکترونیکی منحصراً به امضا کننده منتسب است.

۲) امکان ایجاد امضای الکترونیکی را به وسایلی که تحت کنترل انحصاری امضا کننده باشد فراهم می‌کند.

۳) امضای الکترونیکی به نحوی ‌ایجاد و به داده‌های مرتبط به خود متصل می‌شود که هرگونه تغییر بعدی در آن قابل کشف باشد.

۴) از طریق ابزارهای فنی و روش‌های مناسب تضمین می‌کند که:

الف) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی نتوانند بیشتر از یک‌بار استفاده شده و اینکه جنبه محرمانه آنها تضمین شود.

ب) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی از طریق استنتاج قابل دستیابی نباشد و اینکه امضا در مقابل هرگونه شبیه‌سازی از طریق ابزارهای فنی مطابق با پیشرفت‌های فنی محافظت شود.

پ) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی توسط امضا کننده قانونی در مقابل استفاده آن توسط اشخاص ثالث به نحو اطمینان ‌بخشی مورد محافظت قرار گیرد.

۵) وسایل و روش‌های امضای الکترونیکی نباید داده‌های لازم برای امضا را تغییر دهد یا موجب آن شود که‌ این داده‌ها قبل از طی تشریفات امضا در اختیار امضا کننده قرار گیرد.»[۱]. این مصوبه با توجه به ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی فرانسه، معیارها و شرایطی را که برای انجام امضای یک معامله مقرر داشته، شرایط امضای الکترونیکی مطمئن است و فقط امضایی را که معیارهای مذکور را تأمین کند(امضای الکترونیکی مطمئن) برای انجام امضای معامله معتبر می‌داند و تفکیکی بین امضاهای الکترونیکی قائل نشده است.

در حقوق ایران ماده ۱۰ ق.ت.ا، معیارها و شرایط امضای الکترونیکی مطمئن را احصا کرده و مقرر داشته است: «امضای الکترونیکی مطمئن باید دارای شرایط زیر باشد:

الف- نسبت به امضا کننده منحصر به فرد باشد.

ب- هویت امضا کننده داده پیام را معلوم نماید.

ج- به‌وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.

د- به‌نحوی به یک داده پیام متصل شود که هر تغییری در آن داده پیام قابل تشخیص و کشف باشد.»

ویژگی و کارکرد‌های امضای الکترونیکی مطمئن که در قوانین یاد شده به آنها اشاره شده است، عبارتند از:

۱- نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بودن؛

۲- داشتن قابلیت شناسایی هویت امضاکننده؛

۳- منتسب نمودن داده پیام به امضا کننده؛ و

۴- قابلیت تشخیص و کشف هرگونه تغییر در داده پیام(تأمین تمامیت).

کارکرد اخیر ویژگی خاص امضای الکترونیکی است و امضای سنتی چنین کارکردی ندارد، چرا که در سیستم مبتنی بر کاغذ این مهم از قابلیت‌های کاغذ است که هرگونه تغییر(اعم از پاک‌شدگی، تراشیدگی و الحاق) به کمک روش‌های فنی و کارشناسی قابل کشف است.

با نگاهی به مقررات اخیر‌الذکر ملاحظه می‌شود که قانون‌گذاران درصدد تلفیق ویژگی‌ها و کارکردهای امضای سنتی و الکترونیکی بوده‌اند و بر اساس این رویکردها استفاده می‌شود که امضای الکترونیکی در صورت دارا بودن شرایط مقرره، به عنوان جایگزینی برای امضای دست‌نوشته شناخته شده است.

در امضای الکترونیکی، تکنولوژی و روش خاصی برای امضا موضوعیت ندارد، بلکه هر تکنولوژی و روشی که الزامات و اهدافی را که قانون‌گذاران در نظر گرفته‌اند تأمین کند، می‌تواند برای ایجاد امضای الکترونیکی به‌کار گرفته شود. همچنان‌که ق.ن.ا.ا.آ که ملهِم قانون‌های ملی از جمله ق.ت.ا کشورمان می‌باشد، در ماده سه مقرر داشته: «هیچ‌یک از مواد این قانون به جز ماده پنج نبایستی طوری اعمال شود که اثر حقوقی هریک از روش‌های ایجاد یک امضای الکترونیکی را که واجد الزامات اشاره شده در پاراگراف یک ماده شش می‌باشد یا به نحوی الزامات قانون حاکمی را تأمین می‌کند، استثنا، محدود یا محروم کند.»؛ بر همین اساس ممکن است از روش‌های مبتنی بر زیست‌سنجی[۲] که از خصیصه‌های فیزیولوژیکی و منحصر به فرد انسان، مانند اثرانگشت وی برای محقق ساختن اهداف مورد نظر بهره می‌برد استفاده شود، و یا با پیشرفت تکنولوژی، روش‌های جایگزین مطمئن‌تری شناخته شود.

امروزه در اکثر کشورها از جمله در کشور ما برای تأمین الزامات قانونی و ایجاد امضای الکترونیکی مطمئن، از امضای دیجیتالیِ مبتنی بر فناوری رمزنگاری[۳] با الگوریتم نامتقارن[۴] استفاده می‌شود. فناوری رمزنگاری حوزه‌ای از دانش و تکنیک برای انتقال داده میان کاربران بر روی یک کانال عمومی(در معرض حمله مهاجم خارجی) است، به منظور:

۱- مخفی کردن محتوی آن؛

۲- جلوگیری از تغییرات ناخواسته؛ و

۳- جلوگیری از دسترسی‌های غیرمجاز[۵].

الگوریتم‌های نامتقارن، الگوریتم‌هایی هستند که دو کلید را مورد استفاده قرار می‌دهند. یک کلید برای رمزگذاری پیام و کلید دیگری که متفاوت از اولی است، برای رمزگشایی پیام وجود دارد[۶].

در امضای دیجیتالی مبتنی بر فناوری رمزنگاری نامتقارن، از یک زوج کلید[۷] مرتبط ریاضیاتی، یعنی کلید خصوصی[۸] و کلید عمومی[۹]، به عبارت دیگر داده‌های ایجاد و وارسی امضای الکترونیکی، برای امضای الکترونیکی استفاده می‌شود؛ کلید خصوصی آشکار نبوده و در اختیار امضا کننده است و فاش نمی‌شود، اما کلید عمومی قابلیت بازبینی را دارد و در اختیار طرف اعتماد کننده[۱۰] برای اعتبار سنجی و تصدیق قرار می‌گیرد.

کلید خصوصی داده‌ای انحصاری(منحصر به فرد) نظیر رمز است که امضا کننده برای ایجاد امضای الکترونیکی از آن استفاده می‌کند و کلید عمومی داده‌ای نظیر رمز می‌باشد که برای بررسی صحت امضای الکترونیکی و شناسایی کردن مالک کلید خصوصی، مورد استفاده قرار می‌گیرد و در مخزن[۱۱] گواهی، ذخیره شده و در دسترس طرف اعتماد کننده قرار می‌گیرد.

امضای الکترونیکی مبتنی بر فناوری رمزنگاری، یک رشته عددی است که به روش پیچیده‌ای از متن یک سند استخراج و پس از رمزنگاری با کلید خصوصی صاحب سند، به اصل سند ضمیمه و ارسال می‌شود، به‌گونه‌ای که هر گیرنده اطلاعات بتواند منبع و تمامیت اطلاعـات را تشخیص دهد[۱۲].

بدین‌ترتیب امضای دیجیتالی با خصوصیاتی که برایش برشمردیم، الزامات و اهدافی نظیر شناسایی(تعیین هویت)[۱۳]، تمامیت[۱۴] و منحصربه‌فرد[۱۵] ‌بودن را تأمین می‌کند. برای فهم هرچه بهتر کارکردهای این فناوری، شناخت «گواهی الکترونیکی»[۱۶] و «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»[۱۷] ضروری است که در ادامه به آن‌ها می‌پردازیم.

۲- گواهی الکترونیکی

طبق بند (ب) از ماده دو ق.ن.ا.ا.آ: «گواهی عبارت است از یک داده پیام یا مستندی دیگر که پیوند میان امضا کننده و امضا را در ایجاد داده تأیید می‌کند.»

بند چهار از ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC، مصوب داشته: «داده‌های ایجاد امضا[۱۸] عبارت است از داده‌های منحصر به‌فردی نظیر کدها یا کلیدهای خصوصی رمزنگاری، که توسط امضاکننده برای ایجاد یک امضای الکترونیکی استفاده می‌شوند.» مصوبه شورای دولتی فرانسه نیز دقیقاً همین تعریف را در ماده دو تحت عنوان «داده‌های امضای الکترونیکی» به‌عمل آورده است.

طبق تعریفی که بند «ج» ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده (۳۲) ق.ت.ا به دست می‌دهد: «گواهی الکترونیکی داده الکترونیکی است حاوی اطلاعاتی در مورد مرکز صادرکننده گواهی، مالک گواهی، تاریخ صدور و انقضا، کلید عمومی مالک و یک شماره سریال که توسط مرکز میانی تولید شده به گونه‌ای که هر شخصی می‌تواند به صحت ارتباط بین کلید عمومی و مالک آن اعتماد کند.».

گواهی الکترونیکی ساختار داده‌ای الکترونیکی است که به آن یک امضای الکترونیکی بر اساس آن ساختار داده‌ای اضافه می‌شود و جهت ارتباط دادن نام و مشخصات امضا کننده با کلید عمومی او مورد استفاده قرار می‌گیرد، به بیانی روشن‌تر گواهی الکترونیکی همان شناسنامه‌ای است که هویت واقعی شما را به صورت مجازی تعیین می‌کند. کاربرد گواهی الکترونیکی در حقیقت، استفاده در امضای الکترونیکی و رمزنگاری اطلاعات است. در مجموع، گواهی الکترونیکی سندی است که:

۱- توسط یک موجودیت قابل اعتماد صادر و امضا شده است.

۲- بر اساس تأیید هویتی است که توسط یک مرکز صورت گرفته است.

۳- حاوی یک سری اطلاعات و کلید عمومی شخص یا سازمان است.

۴- مورد استفاده آن در گواهی قید شده است.

۵- مدت اعتبار مشخص و محدودی دارد.[۱۹]

گواهی الکترونیکی را می‌توان ترکیبی از مدرک شناسایی و وسیله‌ای برای امضا در فضای مجازی دانست، با این تفاوت که اولاً برای دسترسی به اطلاعات گواهی الکترونیکی و استفاده از آن روش خاصی(معمولاً وارد کردن رمز عبور) در نظر گرفته می‌شود و ثانیاً صاحبان گواهی در قبال آن وظایفی نظیر استفاده از گواهی تنها برای مقاصد قانونی و مجاز مطابق مقررات و اطلاع‌رسانی به دفاتر ثبت نام در صورت در خطر افشا قرار گرفتن کلید خصوصی خود، بر عهده دارند و ثالثاً باید گواهی را تحت اراده انحصاری خود نگهداری کنند.

البته لازم به‌ذکر به‌نظر می‌رسد که اطلاق گواهی الکترونیکی به گواهی دیجیتالی به دلیل عدم تأکید بر فناوری خاصی نظیر فناوری دیجیتال بوده و مبنی بر مسامحه است و هرچند عرفاً با ایرادی مواجه نیست، اما از نظر علمی میان آنها تفاوت است و گواهی الکترونیکی اعم از گواهی دیجیتالی(رقمی) است.

گواهی‌های دیجیتالی بر روی سخت‌افزارهایی که مطابق مشخصات فنی اعلام شده از طرف مراکز صدور گواهی می‌باشند، تولید و به متقاضی تحویل می‌شوند.

استفاده گسترده از امضای دیجیتالی، مستلزم وجود زیر ساخت کلید عمومی[۲۰] که عبارت است از «مجموعه‌ای از نرم‌افزارها، سخت‌افزارها، سیاست‌ها، فرآیندها و روال‌های مورد نیاز برای مدیریت گواهی‌ها و زوج کلیدها»(بند «ش» ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۲ ق.ت.ا)، و وجود مرجع ثالث قابل اعتمادی[۲۱](دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی) برای ارائه خدمات گواهی می‌باشد.

۳- دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی

        مطابق ماده ۳۱ ق.ت.ا «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهائی هستند که برای ارائه خدمات صدور گواهی الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد.»

ماده چهار آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۲ ق.ت.ا سطوح دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی موضوع ماده (۳۱) قانون را به عنوان ارائه دهندگان خدمات گواهی الکترونیکی به شرح زیر تعیین نموده است:

الف- مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه که با کسب مجوز از شورای سیاست‌گذاری گواهی الکترونیکی فعالیت می کند.

ب- مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانی که با کسب مجوز از یک مرکز ریشه، مبادرت به صدور گواهی الکترونیکی نموده و سایر خدمات مربوط به امضای الکترونیکی را انجام می‌دهد.
ج- دفتر ثبت‌نام گواهی الکترونیکی که با کسب مجوز از حداقل یک مرکز میانی نسبت به ثبت و انتقال درخواست متقاضیان در خصوص صدور و لغو گواهی‌ها و سایر امور مربوط به آنها مطابق با ضوابط و دستورالعمل صادره از سوی مراکز میانی که تعهد همکاری با آنها را امضا نموده است، اقدام می کند.

طبق بند دو ماده ۱۳ آیین‌نامه یاد شده، احراز هویت متقاضیِ دریافت خدمات گواهی، از وظایف دفاتر ثبت نام گواهی الکترونیکی و به نظر مهمترین وظیفه این دفاتر می‌باشد که به امضای الکترونیکی و به تبع آن، مدارک و اطلاعات الکترونیکی امکان انتساب می‌بخشد.

اعتبار سنجی امضای الکترونیکی از طریق اعتبار سنجی گواهی الکترونیکی صورت می‌پذیرد، در این فرآیند پیوند بین مشخصات مالک گواهی و کلید عمومی او بررسی می‌گردد. در یک زنجیره گواهی، هر گواهی توسط صادر کننده آن امضا شده است و این زنجیره از گواهی‌ای که برای امضای الکترونیکی از آن استفاده شده تا گواهی متعلق به مرکز دولتی ریشه امتداد دارد؛ فرآیند اعتبار سنجی زنجیره گواهی، توسط نرم‌افزارهای مخصوصی به عمل می‌آید.

ب- امضای الکترونیکی غیرمطمئن

        هرچند در متن ق.ت.ا کشورمان صراحتاً از امضای الکترونیکی غیرمطمئن یادی نشده است، اما می‌توان از مقررات، از جمله تعریف امضای الکترونیکی(بند «ی» ماده دو) و تفکیک آن از تعریف امضای الکترونیکی مطمئن(بند «ک» همان ماده) و نتیجتاً تعیین ارزش اثباتی متفاوت برای امضای الکترونیکی مطمئن، این موضوع را استفاده کرد.

تعریفی که بند «ی» ماده دو قانون تجارت الکترونیکی کشورمان ارائه می‌دهد و قبلاً بیان شد، تعریف امضای الکترونیکی غیرمطمئن است که قانون‌گذار برای آن صرفاً ویژگی قابلیت شناسایی امضا کننده را پیش‌بینی و تصریح کرده است و می‌تواند شامل اسکن امضای دستی، درج نام و نام‌خانوادگی یا متصل نمودن هر نوع علامتی به سند الکترونیکی شود که موجبات شناسایی امضاکننده را فراهم می‌کند. استفاده مکرر، توافق قبلی یا ارسال از صندوق پستی الکترونیکی شخص، می‌تواند قرینه بر هویت وی باشد.

امضای الکترونیکی که نسبت به امضا کننده منحصر به فرد نباشد، تضمینی از هویت امضا کننده به‌دست ندهد و اطمینانی از موجودیت کامل و بدون تغییر داده پیام(تمامیت) فراهم نیاورد، امضای الکترونیکی غیرمطمئن محسوب است.

[۱] – ترجمه ستار زرکلام، طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۲۴ و ۱۲۵٫

[۲]- Biometric.

[۳]- Cryptography.

[۴]- Asymmetrical algorithm.

[۵] – سیاست‌های گواهی الکترونیکی زیرساخت کلید عمومی کشور، مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه،۱۳۹۱، ص۳۱، http://www.rca.gov.ir.

[۶] – امیر سپاهی، حقوق اسناد(کاغذی-الکترونیکی)، تهران، انتشارات دادگستر، ۱۳۹۳، ص۳۰٫

[۷]- Key Pair.

[۸]- Private key.

[۹]- Public key.

[۱۰]- Relying Party.

[۱۱] – Repository: پایگاه داده ذخیره و انتشار گواهی‌های الکترونیکی و اطلاعات مربوط به آنها جهت بهره‌برداری طرف‌های اعتماد کننده است(دستورالعمل اجرایی مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانی بازرگانی، مرکز صدور گواهی الکترونیکی بازرگانی، ۱۳۸۶، ص۱۷، http://www.mocca.ir).

[۱۲] – سیاست‌های گواهی الکترونیکی زیرساخت کلید عمومی کشور، ص۲۹٫

[۱۳]- Identification.

[۱۴]- Integrity.

[۱۵]- Unique.

[۱۶]- Digital Certificate.

[۱۷]- Certification Service Provider.

[۱۸]- Signature creation data.

[۱۹] – مرجان مظفری، آشنایی با امضای الکترونیکی، تهران، شرکت چاپ و نشر بازرگانی، ۱۳۹۰، ص ۴۹ و ۵۰٫

[۲۰]- Public Key Infrastructure (PKI).

[۲۱]- Reliable Third Party.

در حقوق ما برای مستندسازی اطلاعات الکترونیکی، تاکنون قانون‌گذار دست به اصلاح سیستم حقوقی ادله اثبات دعوا نزده است، یعنی دلیل دیگری تحت عنوان دلیل الکترونیکی به دلایل ذکر شده در قانون مدنی اضافه نشده و یا در ذیل کتاب اسناد، سند الکترونیکی شناسایی و ارزش‌گذاری نشده، بلکه مقنن در پیروی از ق.ن.ت.ا.آ ترجیح داده است که با توسعه مفاهیمی همچون نوشته یا مکتوب بودن، ممضی بودن و اصیل بودن، به‌نحوی‌که شامل اطلاعات الکترونیکی نیز بشود، و تصریح به در حکم نوشته بودن داده پیام، مکفی بودن امضای الکترونیکی و امکان ارائه اطلاعات الکترونیکی به‌صورت اصل در صورت وجود شرایطی، خلأ قانونی و چالش‌های حقوقیِ به‌وجود آمده را مرتفع سازد. از این‌رو، ما بر اساس دیدگاه کارکرد هم‌ارزِ[۱] سند کاغذی و سند الکترونیکی، برابر ماده ۱۲۸۴ ق.م، و با توجه به این نکته که مهمترین رکن هر سندی امضای آن است، همانند سند کاغذی ارکان ذیل را برای سند الکترونیکی نیز برشمردیم.

در ادامه نوشته الکترونیکی و قابلیت استناد داشتن در گفتار نخست و سپس امضای الکترونیکی (با توجه به گستردگی مطالب پیرامون آن) در گفتاری مجزا بررسی می‌شود.

گفتار نخست- نوشته الکترونیکی و قابلیت استناد داشتن

بند نخست- نوشته الکترونیکی

در شیوه مبتنی بر کاغذ، نوشته یا مکتوب، مفهومی معنادار است که از حروف، اعداد، نشانه‌ها یا تصاویر تشکیل و بر روی یک رسانه عینی(کاغذی) نگاشته شده و نمایان باشد؛ اما در فضای مجازی و شیوه الکترونیکی، نوشته یا مکتوب، اطلاعات و مفهومی معنادار است که از حروف، اعداد، نشانه‌ها یا تصاویری که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی پردازش شده، تشکیل و در شکل قابل درک و قابل دسترسی‌ای در یک رسانه الکترونیکی ذخیره شده باشد. پس در شیوه الکترونیکی بر خلاف شیوه کاغذی که نوشته بر روی رسانه کاغذی نگاشته می‌شد، با اضافه شدن واسط‌های الکترونیکی، نوشته بر روی رسانه‌ای الکترونیکی نگاشته می‌شود. فرقی نمی‌نماید که نوشته الکترونیکی توسط چه نرم‌افزاری ایجاد شده و در قالب چه فرمتی باشد، بلکه معیار به‌شکل قابل درک در دسترس بودن است.

غیرملموس بودن و الکترونیکی بودنِ وسیله نوشتن و رسانه‌ای که نوشته بر آن نگاشته می‌شود، موجب نمی‌شود که یک نوشته الکترونیکی را نتوان در ذیل معنای وسیع واژه «نوشته» تعریف کرد. در ذیل به برخی رویکردهای قانونی که ناظر به مستندسازی نوشته‌های الکترونیکی هستند خواهیم پرداخت.

بند (یک) از ماده شش ق.ن.ت.ا.آ بیان داشته: «هرگاه قانون ایجاب کند مدارک به‌صورت نوشته باشد، آن الزام به‌وسیله داده پیام فراهم است، اگر اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده در صورت رجوع بعدی را داشته باشد.» و در بند (۳) وضع استثنائات این قاعده را با توجه به مقتضیات و مصالح داخلی، به قانون‌گذاران کشورهای عضو واگذار کرده است.

ماده ۱۳۱۶-۱ قانون مدنی فرانسه(اصلاحی سال ۲۰۰۰) مقرر داشته: «یک نوشته در شکل الکترونیکی همانند شیوه مبتنی بر کاغذ به‌عنوان دلیل قابل پذیرش است، مشروط بر اینکه شخصی که نوشته از او ناشی شده است به‌طور صحیحی قابل شناسایی باشد و تحت شرایطی محقق و ذخیره شود که تمامیت آن تضمین شود.»[۲]

در بند (ج) از ماده هفت قانون متحد‌الشکل معاملات الکترونیکی[۳] ایالات متحده آمریکا اعلام شده: «اگر قانون ایجاب کند سند به‌صورت نوشته باشد، سند الکترونیکی آن شرط قانونی را احراز می‌کند.»

مطابق ماده شش ق.ت.ا کشورمان «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است مگر در موارد زیر: الف- اسناد مالکیت اموال غیر منقول. ب- فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی. ج- اعلام، اخطار، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصی برای استفاده کالا صادر می‌کند و یا از به‌کارگیری روش‌های خاصی به‌صورت فعل یا ترک فعل منع می‌کند».

برای اینکه نوشته‌ای بتواند علیه شخصی مؤثر واقع شود باید به نحوی انتساب نوشته به وی مشخص شود و از ویژگی‌های نوشته نگاشته شده بر روی رسانه کاغذی این است که هرگونه تغییر و دستکاری نوشته به‌روش‌های مقتضی قابل تشخیص است، و همچنین نوشته کاغذی ثبات و دوام داشته و قابلیت دسترسی به آن‌را در مراجعات بعدی تضمین می‌کند؛ بنابراین با توجه به‌اینکه در شیوه الکترونیکی تلاش‌ها برای معرفی معادل نوشته کاغذی است، اقدام قانون آنسیترال و فرانسه و اعلام به‌رسمیت شناسی نوشته الکترونیکی مشروط بر تحقق برخی کارکردهای مهم نوشته کاغذی(مانند در دسترس بودن، امکان شناسایی منتسب‌الیه و تضمین تمامیت) اقدامی مناسب و احتیاطی لازم به‌نظر می‌رسد و بهتر بود که قانون‌گذار ما نیز در ماده شش یاد شده چنین شرایطی را مقرر می‌داشت. این مهم مد نظر قانون‌گذار ما نیز قرار گرفته و با نگاهی دقیق‌تر در بند «ب» ماده ۴۸ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه اعلام داشته: «سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد.»

به‌هر روی ماده شش ق.ت.ا کشورمان به در حکم نوشته بودن سند الکترونیکی تصریح داشته و به تردیدها در این خصوص پایان داده است.

بند دوم- قابلیت استناد داشتن

همچنان‌که در فصل اول بیان شد، برای اینکه نوشته‌ای سند محسوب شود، باید این قابلیت را داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد[۴]؛ سند الکترونیکی نیز از این قاعده مستثنا نیست، بنابراین نوشته الکترونیکی نیز برای اینکه سندیت پیدا کند باید در مقام اثبات دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. چنانچه در مقررات به دلیل حساسیت‌ها و اهمیت ویژه پاره‌ای از مسائل، برای تنظیم سند به‌صورت الکترونیکی، استثنائاً محدودیت‌هایی در نظر گرفته شده باشد، نظیر استثنائاتی که بر اصل در حکم نوشته بودن داده پیام در ذیل ماده شش ق.ت.ا وارد شده است، در این قبیل موارد در صورتی‌که نوشته‌ای الکترونیکی در میان باشد، این نوشته قابلیت استناد نخواهد داشت.

گفتار دوم- امضای الکترونیکی

در این گفتار برای آشنایی با امضای الکترونیکی در بندهای آتی مفهوم، تعریف و انواع امضای الکترونیکی تبیین خواهند شد.

بند نخست- مفهوم امضای الکترونیکی

امضا مهمترین رکن هر سند است و علی‌الاصول نوشته بدون امضا سند محسوب نمی‌شود؛ بنابراین و با توجه به کارکردهای بسیار مهمی که برای امضا برشمردیم[۵]، امضا نقش فوق‌العاده مؤثری در شکل گرفتن یک سند دارد. حتی در فضای مجازی نیز که نوشته‌ها تجسم عینی و ملموس ندارند، شخصی که نوشته الکترونیکی به وی مربوط می‌شود باید به‌وسیله‌ای قصد التزام خود به مفاد نوشته را بروز دهد تا از این طریق انتساب سند الکترونیکی به او احراز شود. از این حیث نوشته‌های الکترونیکی واجد خصوصیتی نیستند که آنها را بی‌نیاز از امضا کند.

هر ابزار و روش فنی که بتوان از آن برای تصدیق مندرجات نوشته‌های الکترونیکی استفاده کرد و حداقل الزامات و کارکردهای قانونی برای امضا را در فضای مجازی تأمین و تضمین کند، می‌توان امضای الکترونیکی نامید؛ پس هر فرآیند الکترونیکی می‌تواند تحت شرایطی امضا(به مفهوم سنتی آن) محسوب گردد. امضا در مفهوم الکترونیکی خود، نقش مهمتری در شکل‌گیری یک سند الکترونیکی دارد و به‌نحوی‌که در ادامه خواهد آمد  علاوه بر اینکه کارکردهای امضای سنتی را تأمین می‌کند، کارکردها و ویژگی‌های منحصر به‌فردی نیز به‌همراه دارد.

بند دوم- تعریف امضای الکترونیکی

در مقررات مختلف تعاریفی از امضای الکترونیکی ارائه شده است که به برخی از آنها اشاره می‌شود:

در سطح بین‌الملل ماده دو ق.ن.ا.ا.آ بیان داشته: «امضای الکترونیک عبارت است از داده‌ای در شکل الکترونیک، ضمیمه شده یا به طور منطقی پیوسته شده با یک داده پیام، که ممکن است برای شناسایی امضا کننده در ارتباط با داده پیام و نشان دادن رضایت امضا کننده در مورد اطلاعاتی که داده پیام حاوی آنهاست استفاده شود.».

در سطح منطقه اروپا در ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: «داده‌ای در شکل الکترونیک که ضمیمه شده یا به نحو منطقی پیوسته شده با داده الکترونیک دیگر که به عنوان روشی برای مستندسازی به کار می‌رود.».

ق.ن.د.ا.آ در بند ۹-۱۵ از ماده سه اعلام کرده: «امضای الکترونیکی عبارت است از هر صدا، نشانه یا فرآیند الکترونیکی که به طور منطقی با یک سند الکترونیکی پیوسته شده یا به آن ضمیمه شده و توسط شخصی که قصد امضای سند را دارد قبول و انجام شده است.».

در ماده دو از مصوبه امضای الکترونیکی شورای دولتی فرانسه آمده: «امضای الکترونیکی داده‌هایی است که به نحو مقرر در فراز دو ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی به وجود آمده باشد.»[۶] و فراز دوم ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی فرانسه مقرر داشته: «هرگاه]امضایی که برای انجام معامله لازم است[ الکترونیکی باشد، عبارت از فرآیند قابل اطمینان شناسایی است که پیوند امضا را با سندی که به آن مرتبط است تأمین می‌کند. قابلیت اطمینان آن فرآیند تا زمانی‌که دلیل مخالفی در میان نباشد مفروض است، هرگاه امضای الکترونیکی ایجاد شود، هویت امضا کننده تضمین می‌شود و تمامیت سند[۷] تأمین می‌شود، مشروط به شرایط مقرر شده در مصوبه شورای دولتی.»[۸]

تعریفی که ق.ت.ا کشورمان در بند «ی» ماده دو ارائه داشته چنین است: «امضای الکترونیکی عبارت از هرنوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضا کننده داده پیام مورد استفاده قرار گیرد.».

با دقت در تعاریف فوق به‌نظر می‌رسد اولاً صرف‌نظر از اینکه امضای الکترونیکی به‌طور کلی یک فرآیند الکترونیکی است، امضای الکترونیکی ایجاد شده داده‌ای الکترونیکی است که جامع علامت، صدا، نشانه و غیره می‌باشد؛ ثانیاً هریک از تعاریف یاد شده به قسمتی از ویژگی‌های امضای الکترونیکی نظیر قابلیت شناسایی، نشان دادن رضایت امضا کننده، معتبرسازی نوشته‌های الکترونیکی و قصد امضا کننده توجه دارند که همانا ویژگی‌ها و کارکردهای امضای سنتی نیز هستند، اما قانون‌گذار مدنی فرانسه، به دو ویژگی و کارکرد دیگر از امضای الکترونیکی اشاره داشته که عبارتند از تأمین پیوند امضا با سندی که به آن مرتبط است و تأمین تمامیت سند که کارکرد اخیر، کارکرد خاص امضای الکترونیکی مطمئن است که توضیح این نوع از امضا در ادامه خواهد آمد.

بنابر آنچه بیان شد امضای الکترونیکی را می‌توان این‌چنین تعریف کرد: هرنوع داده‌ای منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به یک سند الکترونیکی، که برای شناسایی امضا کننده، نشان دادن رضایت و قصد التزام وی به مندرجات سند الکترونیکی مورد استفاده قرار می‌گیرد و موجب انتساب سند به او می‌شود.

بند سوم- انواع امضای الکترونیکی

ق.ت.ا کشورمان با رویکردی دوگانه، در سطح نخست هر علامت که توسط واسط‌های الکترونیکی تولید شده و برای شناسایی امضا کننده مورد استفاده قرار ‌گیرد را به عنوان یک حداقل اعتبار قانونی به‌رسمیت شناخته و در سطح دوم شروط و معیارهایی را برای امضای الکترونیکی معرفی و مقرر داشته است که امضایی که واجد این شروط بوده و معیار‌های یاد شده را تأمین و تضمین کند، صرف‌نظر از فناوری به‌کار برده شده، به عنوان امضای الکترونیکی مطمئن به‌رسمیت می‌شناسد[۹]. از این‌رو می‌توان گفت قانون تجارت الکترونیکی ایران بر مبنای سطح ایمنی فراهم شده برای امضا، دو نوع امضای الکترونیکی را شناسایی کرده است: ۱- امضای الکترونیکی مطمئن؛ و ۲- امضای الکترونیکی غیرمطمئن؛ که در ادامه آنها را بیان خواهیم کرد.

الف- امضای الکترونیکی مطمئن

        از آنجا که در بند قبل امضای الکترونیکی را تعریف کردیم و امضای الکترونیکی مطمئن معمولاً با بیان معیارها و شرایط آن تعریف می‌شود و هر امضای الکترونیکی که معیارها و شرایط در نظر گرفته شده قانونی را تأمین کند امضای الکترونیکی مطمئن نامیده می‌شود، در این بند از تعریف جداگانه امضای الکترونیکی مطمئن صرف‌نظر و مستقیماً به بیان معیارها و ویژگی‌های آن می‌پردازیم.

۱- Functionally Equivalent، بر اساس این دیدگاه که خاستگاه آن بخش راهنمای قانون‌گذاری ق.ن.ت.ا.آ می‌باشد، ابتدا کارکردهای سند کاغذی مورد بررسی قرار می‌گیرد سپس با بیان اصولی روش احراز این کارکردها در فضای الکترونیکی تعیین می‌گردد.

[۲]- French CIVIL CODE, همان.

[۳]- Uniform Electronic Transactions Act (1999). Available on: http://euro.ecom.cmu.edu/program/law/08-732/Transactions/ueta.pdf

[۴] و ۲- ر.ک ص ۱۲ و ۱۳٫

[۶] – ترجمه ستار زرکلام، طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۲۴٫

[۷] – منظور از تمامیت سند، موجودیت کامل و بدون تغییر سند است.

[۸]- French CIVIL CODE, همان.

[۹] – برای مطالعه بیشتر ر.ک طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۵٫

گفتار دوم- چالش حقوقی و مستندسازی اطلاعات الکترونیکی

پیشرفت فناوری اطلاعات و ارتباطات موجب درنوردیده شدن مرزها و شکل‌گیری جامعه‌ای مجازی شد که علی‌رغم مجازی بودن نتایجی ملموس و تأثیرگذار در زندگی انسان‌ها داشت. بهره‌مندی از دستاوردهای این فناوری تنها در زمینه استفاده‌های علمی و اداری باقی نماند و به سرعت جای خود را در فعالیت‌های اقتصادی و تجاری پیدا کرد. استفاده از فناوری مزبور و ایجاد شکل جدیدی از تجارت تحت عنوان تجارت الکترونیکی موجب شد تا حقوق با چالش‌هایی مواجه شود؛ چالش‌هایی جدی که برای به نظم درآوردن روابط افراد در جامعه مجازی، حقوق‌دانان، کارشناسان و قانون‌گذران را به تکاپو واداشت. حقوق برای به‌رسمیت شناختن قالب جدید قراردادها و مستندسازی اطلاعات الکترونیکی نیازمند قواعد جدیدی بود، قواعدی که بتواند از طرفین قرارداد در عرصه جدید حمایت کند و شیوه‌ها و ادله‌ای را که بتواند برای اثبات این قراردادها به‌کار رود تبیین و تشریح کند. چالش‌های حقوقی به‌وجود آمده با توجه به فراگیری جامعه مجازی، مبتلابه اکثر کشورها بود، لذا علاوه بر تلاش‌های انفرادی کشورها، در سطح بین‌الملل و منطقه‌ای نیز تلاش‌های مهمی برای ایجاد قواعد یکسان و یکسان‌سازی قواعد موجود انجام گرفت.

اولین قانون برای مستندسازی اطلاعات الکترونیکی[۱]، قانون امضای دیجیتال در ایالت یوتای آمریکا[۲] مصوب سال ۱۹۹۵ میلادی بود و پس از آن کشورها با الهام از این قانون اقدامات مشابهی را آغاز کردند. برای یکسان‌سازی قوانین کشورها(هم‌آهنگ سازی حقوقی)[۳]، در سطح بین‌الملل برای اولین بار، کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[۴]، قانون نمونه تجارت الکترونیکی[۵] را در سال ۱۹۹۶ به تصویب رساند که این قانون الگوی قانون‌گذاری کشورها در حوزه تجارت الکترونیکی قرار گرفت. پارلمان اروپا و شورای اروپایی نیز ابتدا در ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC را بر مبنای ایجاد چارچوب مشترک برای امضاهای الکترونیکی[۶] و سپس در هشت ژوئن ۲۰۰۰ دستورالعمل ۲۰۰۰٫۳۱٫EC تجارت الکترونیکی[۷] را در سطح اتحادیه اروپا به تصویب رساند. در سال ۲۰۰۱ کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد، قانون نمونه امضاهای الکترونیکی[۸] را تصویب کرد و کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین‌المللی[۹]، در تاریخ ۲۳ نوامبر ۲۰۰۵ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید که کشورمان در سال ۲۰۰۷ این کنوانسیون را امضا کرده است.

قانون تجارت الکترونیکی کشور ما با الگوبرداری از قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال ۱۹۹۶ در تاریخ ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. عنوان قانون تجارت الکترونیکی این شبهه را القا می‌کند که مقررات آن فقط ناظر به معاملات تجارتی است، اما در واقع این قانون مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسط‌های الکترونیکی و با بهره گرفتن از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار می‌رود (ماده یک ق.ت.ا)، و در برگیرنده کلیه تبادلات الکترونیکی از طریق واسط‌ها و شبکه‌های الکترونیکی می‌باشد. قانون تجارت الکترونیکی به نحوی تدوین شده که علاوه بر تنظیم معاملات تجارتی و مدنی الکترونیکی، می‌تواند پوشش دهنده سامانه‌های اداری برای ارائه خدمات الکترونیکی هم باشد.

در این فصل سعی شده است پاره‌ای از مصوبات مهم خارجی، مورد بررسی تطبیقی قرار گیرند و از مقررات مرتبط آنها برای بیان بهتر مطالب استفاده شود.

مبحث دوم- ماهیت، مفهوم، تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی

در این مبحث در دو گفتار جداگانه، ماهیت و مفهوم سند الکترونیکی در یک گفتار، و تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی در گفتار دیگر بررسی خواهند شد.

گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند الکترونیکی

بند نخست- ماهیت سند الکترونیکی

سند الکترونیکی در ماهیت دلیلی است در شکل الکترونیکی برای اثبات امری که خود به آن رهنمون شده است؛ به بیان دیگر سند الکترونیکی نوشته‌ای است الکترونیکی که وسیله اثبات موضوعی است که در آن درج شده. سند الکترونیکی در ذات و ماهیت متفاوت از سند کاغذی نیست و شکل و محیط ایجاد و کاربرد متفاوت، موجب تغییر ماهیت آن نمی‌گردد.

بند دوم- مفهوم سند الکترونیکی

در خصوص نام‌گذاری اطلاعات الکترونیکی، قانون‌گذاران سعی داشته‌اند که با نگاهی به آینده از عباراتی استفاده کنند که هم در برگیرنده اطلاعاتی باشد که توسط واسط‌های الکترونیکی امروزی ایجاد و جریان می‌یابد و هم در صورتی‌که با پیشرفت فناوری، واسط‌های جدیدی جایگزین واسط‌های الکترونیکی شدند، نیازی به اصلاح دوباره مقررات نباشد. مهمترین و پرکاربردترین این نامها عبارتند از: «داده پیام»[۱۰] و «سند الکترونیکی»[۱۱].

الف- مفهوم عام سند الکترونیکی

مطلق دلیل الکترونیکی و هر نوع اطلاعات ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده توسط واسط‌های الکترونیکی که قابل دسترسی بوده و بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعایی جلب کند؛ اعم از اینکه این اطلاعات به صورت متنی، صوتی، تصویری و مانند آنها باشد.

ب- مفهوم خاص سند الکترونیکی

چهره خاصی از آن مفهوم عام و نوشته‌ای الکترونیکی که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده باشد و در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن بتواند راه وصول به واقعیت باشد؛ اعم از اینکه عملیات ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره با دخالت مستقیم شخص یا به‌وسیله سیستم اطلاعاتی[۱۲] تحت کنترل او انجام شده باشد.

گفتار دوم- تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی

در زیر پس از تعریف سند الکترونیکی در بند نخست، در بند دوم ویژگی‌های سند الکترونیکی بیان خواهد شد.

بند نخست- تعریف سند الکترونیکی

ق.ن.ت.ا.آ در بند (الف) از ماده دو، داده پیام را چنین تعریف کرده است: «داده پیام عبارت است از اطلاعات تولید، ارسال، دریافت یا ذخیره شده به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی، نوری یا واسط‌های در برگیرنده مشابه، اما محدود به تبادل الکترونیکی داده‌ها، نامه الکترونیکی، تلگرام، یا تله کپی نمی‌شود.»

ق.ت.ا کشورمان نیز در پیروی از قانون یاد شده، بند (الف) از ماده دو را به تعریف داده پیام اختصاص داده است: «هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود.»

بند ۳-۱۵ از ماده سه قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا مصوب سال ۲۰۱۰[۱۳]، در تعریف سند الکترونیکی بیان داشته: «سند الکترونیکی عبارت از اطلاعاتی است که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، تولید، ارسال، مکاتبه، دریافت یا ذخیره شده.» و قبل از این تعریف در بند ۲-۱۵ واژه الکترونیک را چنین تعریف کرده است: «الکترونیک عبارت است از مرتبط بودن با تکنولوژی و دارا بودن قابلیت‌های الکترونیکی، دیجیتالی، مغناطیسی، بی‌سیم، نوری، الکترو مغناطیسی و مانند آنها.»

با دقت در تعاریف فوق، به‌روشنی تلاش قانون‌گذاران برای بی‌طرفی نسبت به فناوری دریافت می‌شود، از این‌رو تعاریفی بسیط تحت عناوین یاد شده ارائه داده‌اند که ناظر به مفهوم عام سند الکترونیکی هستند. تعاریف مزبور اعم از سند الکترونیکی به مفهوم نوشته و اعم از واسط‌های الکترونیکی(رایانه‌ای) به‌کار برده شده امروزی هستند.

قانون مدنی فرانسه اصلاحی سال ۲۰۰۰ در ماده ۱۳۱۶، با آوردن قید «کتبی» تعریف خود را از مفهوم عام دلیل یا سند جدا کرده و تحت عنوان «دلیل کتبی» اعلام داشته است: «دلیل کتبی، یا دلیل نوشته، از رشته‌ای از حروف، ارقام یا هرگونه علامات یا نشانه‌های دیگر نتیجه می‌شود که یک معنای قابل فهم داشته باشد، صرف نظر از اینکه رسانه و راه‌ها و وسایل انجام و انتقالشان چه باشد.»[۱۴]

تعریفی که با توجه به مقررات فعلی کشورمان، از جمله ماده ۱۲۸۴ ق.م که نوشته بودن را رکن سند می‌داند و همچنین ناظر به واسط‌های الکترونیکی امروزی باشد، بتوان از سند الکترونیکی ارائه داد چنین است: هر نوشته که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده باشد و در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن قابل استناد باشد.

لازم به ذکر است داده پیام در ق.ت.ا ما، در ماده نُه در مقابل سند کاغذی به‌کار برده شده و در ماده شش نیز در حکم نوشته بیان شده است[۱۵]، پس می‌توان گفت تعریف قانونی حال حاضر ما از سند الکترونیکی همان تعریف داده پیام است و مقرراتی که قانون‌گذار برای داده پیام وضع کرده است بر سند الکترونیکی نیز حاکم است؛ هرچند که داده پیام اعم از سند الکترونیکی(به مفهوم خاص) است و رابطه منطقی و نسبت بین آن دو عموم و خصوص مطلق است.

بند دوم- ویژگی‌های سند الکترونیکی

        فضای مجازی و شکل و قالب سند الکترونیکی، ویژگی‌های خاص آن‌را موجب شده است؛ در زیر به بیان مهمترین آنها می‌پردازیم:

۱- سند الکترونیکی به مدد فناوری، با خود سهولت و سرعت در تنظیم، امضا و تبادل را به همراه دارد؛

۲- سند الکترونیکی با توجه به سطح ایمنی و اطمینانِ روش‌های به‌کار گرفته شده برای شناسایی، امضا، ذخیره و نگهداری می‌تواند سطح بالایی از دقت و امنیت را تأمین کند؛

۳- سند الکترونیکی قابلیت تکثیر نامحدود دارد و به آسانی می‌توان آن‌را تکثیر کرد؛

۴- سند الکترونیکی نامحسوس بوده و به همین جهت]درحالت عادی[ به راحتی قابل تغییر است و می‌توان تغییر آن‌را به کمک دانش فنی به آسانی پنهان کرد[۱۶]؛

۵- سند الکترونیکی بر خلاف سند کاغذی، ملموس و عینی نیست؛ به همین جهت به آسانی قابل دستیابی نیست بلکه صرفاً از طریق برنامه نرم‌افزاری که آن را ایجاد کرده است، قابل خواندن می‌باشد و در صورتی که آن برنامه موجود نباشد سند مزبور قابل دستیابی نیست[۱۷]. از این‌رو باید از فرمت‌ها و نرم‌افزارهای استاندارد برای ایجاد، ذخیره و نگهداری اسناد الکترونیکی استفاده کرد.

۶- اصل سند در اسناد الکترونیکی، به معنای نسخه‌ای که مستقیم و بدون واسطه به‌وجود آمده نیست، بلکه در این اسناد اصل سند به معنای نسخه تغییر نیافته داده پیام است[۱۸].

۷- داده‌های الکترونیک را می‌توان به صورت بسیار فشرده ذخیره کرد و به همین جهت بایگانی آنها به علت کم حجم بودن آسان‌تر است[۱۹].

۸- سند الکترونیکی غالباً حاوی اطلاعات ارزشمند مانند تاریخ ایجاد، تغییر و حذف پوشه و نیز تاریخ تغییر رمز عبور است که می‌تواند اماراتی برای کشف واقع باشند در حالی که سند کاغذی فاقد این نوع اطلاعات است[۲۰].

۹- سند الکترونیکی تقریباً هیچ‌گاه از بین نمی‌رود؛ اگرچه کاربر غالباً گمان می‌کند که با فرمان حذف(Delete) پوشه را از بین برده است اما نسخه حذف شده تقریباً همیشه قابل بازیابی است[۲۱].

[۱]- Electronic authentication.

[۲]- Utah Digital Signature Act.

[۳]- Legal Harmonization.

[۴]- United Nations Commission on International Trade Law.

[۵]- Model Law on Electronic Commerce.

[۶]- DIRECTIVE 1999/93/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures.

[۷]- DIRECTIVE 2000.31.EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 (Directive on electronic commerce).

[۸]- Model Law on Electronic Signatures.

[۹]- United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts 2005.

[۱۰]- Data Message.

[۱۱]- Electronic Document.

[۱۲] – برای دیدن تعریف سیستم اطلاعاتی ر.ک ص۶۸٫

[۱۳]- Model Notary Act 2010. Available on: http://www.nationalnotary.org/file%20library/nna/reference-library/2010_model_notary_act.pdf

[۱۴]- French CIVIL CODE. Available on: http://www.legifrance.gouv.fr/content/download/1950/13681/version/3/file/Code_22.pdf

[۱۵] – در خصوص نوشته الکترونیکی در مبحث ارکان سند الکترونیکی بیشتر توضیح خواهیم داد.

[۱۶] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا، فصلنامه حقوق، شماره ۴، زمستان ۱۳۸۹، ص۱۹۵؛ به‌نقل از: ستار زرکلام، قانون تجارت الکترونیک و الفبای الکترونیکی، مجموعه مقاله‌های همایش بررسی جنبه‌های حقوقی فناوری اطلاعات، قم، انتشارات سلسبیل، ۱۳۸۴، ص۲۹۱٫

[۱۷] – همان.

[۱۸] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، احراز اصالت در اسناد الکترونیکی، فصلنامه علمی-پژوهشی مدرس علوم انسانی-پژوهش‌های حقوق تطبیقی، دوره ۱۳، شماره ۴، زمستان ۱۳۸۸، ص۱۲۷و۱۲۸٫

[۱۹] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا، ص۱۹۵؛ نقل از:

Rockwood, Rebecca, (2005),” Shifting Burdens and Concealing Electronic Evidence: Discovery in Digital area”, Journal of Law & Technology, Volume xll, Issue 4, p.12.

[۲۰] – همان؛ نقل از:

Young, Douglas, (2001), “Advising the Corporate Client on the Duty to Preserve Electronic Evidence”, aa: www.fbm.com/docs/publications/e4 c58e309D15/4950-9AC8-30CCB4.document.pdf, p3.

[۲۱] – همان؛ نقل از:

Sgarlata Chung, Christine and Byer, David, (1998) “The Electronic Paper Trail: Evidentiary Obstacles to Discovery and Admission of Electronic Evidence”. Journal of Science and Technology Law. P22.

مبحث پیش‌رو از دو گفتار تشکیل می‌شود که گفتار نخست به دلیل، و گفتار دوم به اقسام دلیل می‌پردازد.

گفتار نخست- دلیل

دلیل در لغت به معنی راهنما آمده است. در حقوق، هنگامی سخن از دلیل می‌شود که رویدادی رهنمون حرکت عقل به سوی واقع شود. به بیان دیگر، هرگاه عقل از نشانه‌های یافته خود بتواند به امری مجهول پی ببرد، آن نشانه را دلیل می‌گویند، خواه رویدادی خارجی باشد یا حکمی از قانون[۱].

دلایل از دو جهت دارای ارزش هستند: یکی از جهت تکمیل کنندگی حق، بدین معنی که فردی که مدعی وجود یا اسقاط حقی می‌شود باید به‌وسیله دلیل آن‌را در دادگاه ثابت کند، و از این جهت ادله را جزء حقوق مدنی آورده‌اند، و دیگری از جهت کاربرد دلیل و طرز رسیدگی به آن در دادرسی است که از این‌رو ادله را داخل در موضوعات آیین دادرسی مدنی می‌دانند. جلد سوم قانون مدنی ما به ادله اثبات دعوا پرداخته و فصل دهم از باب سوم قانون آیین دادرسی مدنی به بحث رسیدگی به دلایل اختصاص داده شده است، که این تفکیک خود نشان از ماهیت و چهره دوگانه ادله اثبات دعوا دارد.

در قانون مدنی تعریفی از دلیل به عمل نیامده است. ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م دلیل را چنین تعریف کرده است: «دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می‌نمایند»؛ هرچند تعریف مذکور ناظر به چهره تشریفاتی دلیل و کاربرد آن در دادرسی است، اما آنچه قاضی بدان استناد می‌کند، خارج از تعریف قرار می‌گیرد، در حالی‌که امارات که «عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود»(ماده ۱۳۲۱ق.م) جزء ادله اثبات دعوا محسوب است؛ لذا گفته شده است دلیل چیزی است که برای اثبات امری به‌کار رود[۲]. با وجود این هرگز نباید از ذهن به دور داشت که فایده دلیل منحصر به اثبات دعوا یا دفاع از آن نیست؛ در زندگی صلح‌آمیز نیز استفاده از آن معمول و شایع است[۳].

به ادله اثبات دعوا «بینه» نیز گفته شده است؛ بینه در لغت دلیل آشکار یا برهان واضح، معنی شده است[۴]. واژه بینه در قرآن کریم و روایات ما با همان معنای لغوی آمده است، مانند آیه شریفه: «لم یکن الذین کفروا من أهل الکتاب والمشرکین منفکین حتى تأْتیهم البینه»[۵]، که در آن واژه بینه به معنای دلیل آشکار و حجت هویدا آمده است[۶]، یا معناى روایت معروف از پیامبر اسلام (ص) که می‌فرماید: «انـمـا اقـضى بینکم بالبینات والایمان»، آن است که بین شما مردم تنها به بینه دلیل و سوگند قضاوت می‌کنم[۷]؛ البته نزد فقها در موضوع دعاوی و قضاوت، بینه در معنای شهادت و گواهیِ معتبر شرعی متداول است.

گفتار دوم- اقسام دلیل

به موجب ماده ۱۲۵۸ ق.م ادله اثبات دعوا عبارتند از: ۱- اقرار، ۲- اسناد کتبی، ۳- شهادت، ۴- امارات و ۵- قسم. در قانون آیین دادرسی مدنی نیز معاینه محل، تحقیق محلی و کارشناسی، به صورت خاص به عنوان دلیل مطرح شده‌اند که هر یک به نوعی اماره (قضایی) محسوب می‌گردند.

عده‌ای از حقوق‌دانان ادله را بر مبنای ارزش اثباتی آنها به سه گروه تقسیم کرده‌اند:

۱- دلیلی که همه اعمال و وقایع حقوقی را با هر ارزشی اثبات می‌کند و قدرت مطلق دارد، همچنان‌که در حقوق پاره‌ای از کشورها «سند» از چنین ارزش اثباتی برخوردار است. در حقوق ما نیز تا قبل از حذف مواد محدود کننده شهادت (از جمله حذف مواد ۱۳۰۶، ۱۳۰۷ و ۱۳۰۸ و نظریه فقهای شورای نگهبان مبنی بر ابطال ماده ۱۳۰۹ ق.م)، سند از چنین ارزشی برخوردار بود.

۲- ادله‌ای که ارزش اثباتی محدود دارد: مانند شهادت در حقوق فرانسه و مصر، اماره قضایی و سوگند متمم.

۳- ادله معاف کننده مدعی از اثبات، که شامل اقرار، سوگند قاطع دعوا و قرائن قانونی است و همانند گروه نخست اعتبار مطلق دارد[۸].

در بسیاری از قوانین مدنی امروز کشورهای اسلامی، آنچه به عنوان قویترین دلیل اثبات دعوا محسوب می‌گردد، سندهای کتبی است که برابر مقررات خاصی تنظیم می‌گردد و شهادت لفظی جز در موارد بسیار محدود کاربرد ندارد. در قدیم‌الایام به علت عدم توانایی عامه مردم به امر کتابت و عدم سهولت دستیابی به کاتبان مورد اطمینان، شهادت از ارزش والایی برخوردار بود[۹].

در آیه مُداینه، بلندترین آیه بلندترین سوره قرآن کریم[۱۰]، که پس از استقرار نظام اسلامی در مدینه، برای به‌نظم درآوردن روابط اقتصادی مسلمانان نازل شد، بر کتابت و تنظیم سند در معاملاتِ با دیون مؤجل تأکید گردیده است؛ تأکید قرآن کریم بر نوشتن و تنظیم سند در فضایی از جامعه اسلامی که در آن سواد خواندن و نوشتن بسیار کم بود، حاکی از اهمیت سند و نقش مهم آن در نظم اقتصادی و اجتماعی است.

هرچند مشهور فقیهان اسلامی در تفسیر آیه فوق گفته‌اند که کتابت و اشهاد، موضوع مندرج در آیه در مورد دیون مؤجل نیز امری استحبابی است، نه الزامی[۱۱]، اما با پیشرفت زندگی اجتماعی، افزایش داد و ستدها، پیچیدگی روابط اقتصادی و تغییر شکل اعتماد در جامعه، دیگر مصافحه و گرفتن یک یا چند گواه بر معامله، برای اثبات آن کافی نبود، از این‌رو پس از آشنایی هرچه بیشتر مردم با امر کتابت و با توجه به قابلیت حفظ و نگهداری سند و ابراز آن در زمان مقتضی، عملاً اسناد کتبی جایگاه و اعتبار ویژه‌ای نزد مردم پیدا کرد.

مجموعه مقررات «المجله الاحکام العدلیه»، در واقع نخستین مجموعه مدون قوانین مدنی در کشورهای اسلامی به شمار می‌رود که توسط دولت عثمانی بر پایه فقه حنفی تدوین یافت[۱۲]، در برخی از مواد این مقررات از جمله ماده ۶۹ آن، به برابری کتابت و سخن (بیان شفاهی)[۱۳] اشاره شده است.

سند هنوز هم مهم‌ترین و رایج‌ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری است. در حقیقت، در عقود و قراردادها که مبنای بیشتر روابط حقوقی را تشکیل می‌دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود چنین رابطه‌ای را به قوت حافظه یک یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمی‌نمایند بلکه با تنظیم سند، دلیل وقوع عقد و قراردادی را که منعقد می‌کنند تدارک می‌نمایند[۱۴]. در مباحث بعدی به سند خواهیم پرداخت.

مبحث دوم- ماهیت، مفهوم و کارکرد‌های سند

در این مبحث در گفتار نخست در دو بند به ماهیت و مفهوم سند می‌پردازیم و پس از آن در گفتار دوم کارکردهای سند را بیان خواهیم کرد.

گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند

بند نخست- ماهیت سند

در بحث از ماهیت هر چیز، از جوهر و چیستی آن سخن به میان می‌آید، در پاسخ به این سؤال که سند چیست؟ می‌توان گفت سند دلیل برای اثبات امری است که خود از آن حکایت می‌کند؛ به عبارت دیگر سند وسیلۀ اثبات موضوعی است که در آن درج شده و خود به آن رهنمون شده است. البته در برخی موارد ممکن است با توجه به اهمیت آن مورد، برای ثبوت و ایجاد حق وجود سند لازم دانسته شود.

بند دوم- مفهوم سند

در لغت مدرک و نوشته‌ای که قابل استناد باشد و همچنین چیزی که به آن اعتماد کنند، نوشته‌ای که وام یا طلب کسی را معین سازد یا مطلبی را ثابت کند[۱۵] سند گویند.

در اصطلاح حقوق با دو مفهوم از سند مواجه می‌شویم: مفهوم عام و مفهوم خاص. در ادامه به آنها خواهیم پرداخت.

الف- مفهوم عام سند

به مطلق دلیل(اعم از نوشته و لفظی) گفته می‌شود[۱۶]. هر تکیه‌گاه و راهنمای مورد اعتماد است که بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا جلب کند، خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار[۱۷]. در این معنی سند مرادف با دلیل و مدرک است.

ب- مفهوم خاص سند

نوشته‌ای است که در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن، می‌تواند راه وصول به واقعیت باشد؛ چهره خاصی از آن مفهوم عام است که به صورت نوشته درآمده و مکتوب است نه منقول[۱۸].

ماده ۱۲۸۴ ق.م سند را چنین تعریف کرده است: «هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.».

سند به طور معمول برای اثبات اعمال حقوقی به‌کار می‌رود(مانند اجاره‌نامه و شرکت‌نامه و طلاق‌نامه و سند خرید و فروش) و به ندرت اتفاق می‌افتد که در وقایع حقوقی از این وسیله استفاده شود، چنان‌که برای اثبات تولد و مرگ اشخاص، اسناد ثبت احوال تنظیم می‌شود و سند مالکیت نیز ممکن است بر مبنای تصرف صادر شود[۱۹].

 

گفتار دوم- کارکرد‌های سند

       بخش راهنمای قانون‌گذاری قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال[۲۰]، کارکردهایی از سند کاغذی را به شرح زیر برشمرده است:

۱- فراهم آوردن یک سند خوانا برای همگان.

۲- فراهم کردن یک سند که با گذر زمان بدون تغییر باقی بماند.

۳- میسر کردن اینکه سند واجد این قابلیت باشد که هریک از طرفین یک نسخه از آن‌را با اطلاعات مشابه نگهداری کند.

۴- میسر ساختن تصدیق مندرجات به‌وسیله اسباب امضا.

۵- تهیه یک سند در شکلی قابل پذیرش برای مراجع عمومی و دادگاه‌ها.

مهمترین کارکردهایی را که سند تأمین می‌کند به‌طور خلاصه می‌توان این‌چنین برشمرد:

۱- کارکرد خوانده شدن؛

۲- کارکرد امکان تصدیق مندرجات از طریق امضا؛

۳- کارکرد ثبات و دوام؛ و

۴- کارکرد دسترسی و امکان ارائه.

مبحث سوم- ارکان سند

«منظور از ارکان Fundament یا Essential element ستون‌ها، پایه‌ها و اساس و عناصر قوام‌دهنده یک شیء می‌باشند، که بدون وجود آنها شیء دچار نقصان می‌شود[۲۱].»

ماده ۱۲۸۴ ق.م به دو رکن از ارکان سند یعنی ۱- نوشته بودن و ۲- قابلیت استناد داشتن، اشاره کرده است که به آن‌ دو باید رکنِ ۳- امضا را هم اضافه نمود. در ادامه هر یک در گفتاری جداگانه توضیح داده خواهند شد.

گفتار نخست- نوشته بودن

در پاره‌ای از قوانین بر نوشته یا کتبی بودن سند تأکید شده است، از جمله بند دوم ماده ۱۲۵۷ و ماده ۱۲۸۴ ق.م، همچنین ماده دو قانون بیمه مصوب سال ۱۳۱۶ که مقرر کرده بود «عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد ….» و یا ماده ۱۳۵ قانون دریایی مصوب سال ۱۳۴۳ که بیان کرده بود «قرارداد اجاره کشتی سندی است کتبی ….»؛ قید نوشته یا کتبی بودن در این قبیل مواد قانونی، خصوصاً دو مورد اولی، ذکر شده در قانون مدنی، که در مقام بیان قواعد ماهوی و تبیین سیستم حقوقی ادله اثبات دعوای کشورمان می‌باشد، حاکی از رکن بودن و ضرورت نوشته یا کتبی بودن سند است.

قید نوشته یا مکتوب بودن نه تنها در مقررات کشور ما، بلکه در مقررات سایر کشورها نیز به دفعات تکرار شده است؛ برای‌ مثال‌ گزارش‌ دیوان‌ عدالت‌ کانادا می‌گوید‌ کلمه‌ «مکتوب‌» ۱۶۰۰ بار در قوانین‌ کانادا تکرار شده‌ است‌[۲۲].

نوشته یا مکتوب، مفهومی معنادار است که از حروف، اعداد، نشانه‌ها یا تصاویر تشکیل و بر روی یک رسانه ملموس(عینی) نگاشته شده و نمایان باشد. منظور از نوشته یا مکتوب، خط یا علامتی است که در روی صفحه نمایان باشد، خواه از خطوط متداول باشد یا غیر متداول، مانند رمزها و علاماتی که دو یا چند نفر برای روابط خود قرار داده‌اند. صفحه‌ای که نوشته بر آن نمایان است فرقی نمی‌نماید که کاغذ یا پارچه باشد یا آنکه چوب، سنگ، آجر، فلز و یا ماده دیگری. خطی که بر صفحه نمایان است فرقی ندارد که به‌وسیله ماده رنگی با دست نوشته شده یا ماشین کپی و یا چاپ شده باشد، همچنانی‌که فرق نمی‌نماید که بر صفحه حک شده باشد یا آنکه به‌وسیله آلتی برجستگی بر صفحه ایجاد کرده باشند[۲۳].

قید نوشته یا کتبی بودن، سند را از سایر ادله متمایز می کند و به‌طور کلی سند را می‌توان دلیل کتبی نامید.

گفتار دوم- قابلیت استناد داشتن

هدف از تنظیم سند فراهم آوردن امکان استناد به آن است[۲۴]؛ برای آنکه در اصطلاح حقوقی به نوشته‌ای سند گفته شود، باید آن نوشته قابلیت آن‌را داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد. یعنی بتوان برای اثبات ادعا در مقام دعوای حق یا دفاع از دعوای حق آن‌را به‌کار برد[۲۵]. اعم از اینکه دعوایی مطرح شده و این قابلیت فعلیت یافته باشد و یا این قابلیت بالقوه بوده و طرفین سند احتمال وقوع دعوایی را ندهند، مانند سند ازدواج؛ وگرنه نوشته‌ای که قابلیت استناد نداشته باشد سند محسوب نمی‌شود. به عنوان مثال سند عادی انتقال ملک غیرمنقول ثبت شده یا سند عادی صلح‌نامه، هبه‌نامه یا شرکت‌نامه که به حکم قانون قابلیت استناد در محاکم را ندارند(ماده ۴۸ ق.ث)، یا سند عادی انتقال سهم‌الشرکه شرکت‌های با مسؤولیت محدود(ماده ۱۰۳ ق.ت). البته این قابلیت برای سند، وصفی نسبی است، چه اینکه به‌طور مثال همان سند عادی انتقال ملک غیرمنقول ثبت شده، برای الزام انتقال دهنده به تنظیم سند رسمیِ انتقال، قابل استناد است در حالی‌که برای دعوای خلع ید قابلیت استناد ندارد.

گفتار سوم- امضا

مهم‌ترین رکن هر سند امضای آن است و سند قرارداد، تا زمانی که به امضای دو طرف نرسیده است، اعتبار ندارد[۲۶]. رکن اصلی هر سند امضای آن است و اصولاً هیچ نوشته‌ای بدون امضا سندیت ندارد[۲۷]. لزوم امضای سند را می‌توان از ماده ۱۲۹۳ ق.م که برای عادی محسوب شدن سند، وجود امضا را لازم دانسته است استفاده کرد.

امضا در لغت به معنی «علامتی که پای نامه یا سند گذارند، نام خود را زیر ورقه نویسند»[۲۸]. در اصطلاح حقوق، امضا عبارت است از نوشتن نام یا نام خانوادگی(یا هردو) یا کشیدن هر علامتی در ذیل سند که نشانه هویت و وسیله ابراز اراده و رضایت امضا کننده و حاکی از التزام وی به مفاد سند است. پس از امضای هر سندی، آن سند قابلیت انتساب به امضا کننده را پیدا می‌کند. در قراردادها امضای سند تبلور خارجیِ قصد انشای امضا کننده و قرینه بر التزام وی به مفاد قرارداد و از آثار آن انتساب سند به امضا کننده است.

بنابر آنچه بیان شد، ویژگی‌هایی که می‌توان برای امضا برشمرد عبارتند از:

۱- امضا موجب معتبرسازی نوشته‌ها می‌گردد.

۲- امضا نشانه هویت امضا کننده است.

۳- امضا وسیله ابراز اراده و رضایت امضا کننده است.

۴- امضا حاکی از التزام امضا کننده به مفاد سند است.

۵- امضا موجب انتساب سند به امضا کننده می‌شود.

پاره‌ای از نوشته‌ها نیاز به امضا ندارد و دلالت عرف بر تصمیم نهاییِ تنظیم کننده، جای نشان ویژه امضا را می‌گیرد[۲۹]؛ مانند بلیط حمل و نقل مسافر یا کالا. هرگاه نوشته‌ای ابراز گردد که امضا یا مهر و یا اثر انگشت کسی که به او منسوب است نداشته باشد، علیه او مؤثر نخواهد بود اگرچه تمام به خط او باشد، زیرا چنین نوشته‌ای نمی‌تواند کاشف از قصد انشای نویسنده آن باشد، زیرا نوشته ناتمام است و کشف از اراده جدی او نسبت به مندرجات نمی‌نماید[۳۰]. اثر انگشت و مهر شخصی، تأسیسات مشابهی هستند که از آنها برای امضای سند استفاده می‌شود.

[۱] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۲، ص۲۱٫

[۲] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۸، ص۳۰۹٫

[۳] – ناصر کاتوزیان، همان، ص۱۶٫

[۴] – محمد معین، فرهنگ فارسی، تهران، کتاب پارسه، ۱۳۸۷، ص۱۶۷٫

[۵] – البینه،۷٫

[۶] – ترجمه‌های فولادوند و خرمشاهی، پارس قرآن .http://www.parsquran.com

[۷] – علی اکبر محمودی دشتی، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، مجمع الفکر الاسلامی، قم، ۱۳۷۳، ص۲۰، .http://lib.eshia.ir/50084/1/20

[۸] – ناصر کاتوزیان، همان، ص۱۸۹٫

[۹] – مصطفی محقق داماد، قواعد فقه۳، بخش قضایی، تهران، مرکز نشر علوم انسانی، ۱۳۸۳، ص۸۲٫

[۱۰] – البقره، ۲۸۲٫

[۱۱] – مصطفی محقق داماد، همان.

[۱۲] – http://wikifeqh.ir، ذیل عبارت «حقوق خصوصی».

[۱۳] – الکتاب کالخطاب.

[۱۴] – عبدالله شمس، ادله اثبات دعوا، حقوق ماهوی و شکلی، تهران، انتشارات دراک، ۱۳۸۷، ص۷۹٫

[۱۵] – حسن عمید، فرهنگ لغت عمید، نشر اشجع، ۱۳۸۹، .http://www.vajehyab.com

[۱۶] – محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان، ص۳۶۴٫

[۱۷] – ناصر کاتوزیان، همان، ص۲۷۵٫

[۱۸] – همان.

[۱۹] – ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۷، ص۳۵۰٫

[۲۰]- UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, Guide to Enactment, para16. Available on: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/05-89450_Ebook.pdf

[۲۱] – سید محسن پنجتنی، ارکان سند رسمی، ماهنامه کانون، شماره ۱۲۳، آذر ۱۳۹۰، ص۴۵ و ۴۶٫

[۲۲] – طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، مرکز ملی شماره گذاری کالا و خدمات ایران،] بی‌نام[، پاییز ۱۳۸۰، ص۱۸٫

[۲۳] – حسن امامی، حقوق مدنی، جلد ششم، تهران، انتشارات اسلامیه، ۱۳۹۱، ص۸۳٫

[۲۴] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۲۷۷، به نقل از ابری و رو، ج ۱۲، ص۱۵۵٫

[۲۵] – حسن امامی، همان، ص۸۳٫

[۲۶] – ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۸، ص۲۷۵٫

[۲۷] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، جلد۴، تهران، نشر امیرکبیر، ۱۳۷۵، ص۴۷۱و۴۷۲٫

[۲۸] – محمد معین، همان، ص۹۲٫

[۲۹] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر میزان، زمستان ۱۳۸۷، ص ۷۶۶٫

[۳۰] – حسن امامی، همان، ص۲۰۴٫