دسته: حقوق

پایان نامه حقوق : قرارهای تأمین و نظارت قضایی 

  
۱-۲-قرارهای تأمین و نظارت قضایی 

ماده ۲۱۷- به ‌منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی، جلوگیری از فرار یا مخفی شدن او و تضمین حقوق بزه‌دیده برای جبران ضرر و زیان وی، باز‌پرس  پس از تفهیم اتهام و تحقیق لازم، در ‌صورت وجود دلایل کافی ، یکی از قرارهای تأمین زیر را صادر می­ کند:
الف- التزام به حضور با قول شرف؛
ب- التزام به حضور با تعیین وجه التزام؛
پ- التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف؛
ت- التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه التزام؛
ث- التزام به معرفی نوبه‏ای خود به‌صورت هفتگی یا ماهانه به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه التزام؛
ج- التزام مستخدمان رسمی کشوری یا نیروهای مسلح به حضور با تعیین وجه التزام باموافقت متهم و پس از أخذ تعهد پرداخت از محل حقوق آنان از سوی سازمان مربوط؛
چ- التزام به عدم خروج از منزل یا محل اقامت تعیین شده با موافقت متهم با تعیین وجه‌التزام از طریق نظارت با تجهیزات الکترونیکی یا بدون نظارت با این تجهیزات؛
ح- أخذ کفیل با تعیین وجه الکفاله؛
خ- أخذ وثیقه اعم از وجه نقد، ضمانت‏نامه بانکی، مال منقول یا غیرمنقول؛
د- بازداشت موقت با رعایت شرایط مقرر قانونی.
تبصره۱- در صورت امتناع متهم از پذیرش قرار تأمین مندرج در بند (الف)، قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام صادر و در صورت امتناع از پذیرش قرارهای مندرج در بندهای (ب)، (پ)، (ت) و (ث) قرار کفالت صادر می‌شود.
تبصره۲- در مورد بندهای (پ) و (ت)، خروج از حوزه قضایی با اجازه قاضی ممکن است.
تبصره۳- در جرایم غیرعمدی در صورتی که به تشخیص مقام قضایی تضمین حقوق بزه‏دیده به طریق دیگر امکان‏پذیر باشد، صدور قرار کفالت و وثیقه جایز نیست.
ماده ۲۱۸- برای اتهامات متعدد متهم، قرار تأمین واحد صادر می‌شود، مگر آن‌که رسیدگی به جرایم ارتکابی در صلاحیت ذاتی دادگاه­های مختلف باشد که در این صورت برای اتهامات موضوع صلاحیت هر دادگاه، قرار تأمین متناسب و مستقل صادر می‌شود.
ماده ۲۱۹- مبلغ وجه التزام، وجه‏الکفاله و وثیقه نباید در هر حال از خسارت وارد به بزه‏دیده کمتر باشد. در مواردی که دیه یا خسارت زیاندیده از طریق بیمه قابل جبران است، بازپرس با لحاظ مبلغ قابل پرداخت از سوی بیمه قرار تأمین متناسب صادر می‌کند.
ماده ۲۲۰- در صورتی‌که متهم بخواهد به جای معرفی کفیل، وثیقه بسپارد، بازپرس مکلف به قبول آن و تبدیل قرار است. در این صورت متهم می‌تواند در هر زمان با معرفی کفیل، آزادی وثیقه را تقاضا کند.
ماده ۲۲۱- کفالت شخصی پذیرفته می‌شود که ملائت او به تشخیص بازپرس برای پرداخت وجه‌الکفاله محل تردید نباشد. چنانچه بازپرس ملائت کفیل را احراز نکند، مراتب را فوری به‌نظر دادستان می‌رساند. دادستان موظف است در همان روز، رسیدگی و در این باره اظهارنظر کند. تشخیص دادستان برای بازپرس الزامی است. در‌صورت تأیید نظر بازپرس توسط دادستان مراتب در پرونده درج می‌شود.
تبصره- پذیرش کفالت اشخاص حقوقی با رعایت مقررات این ماده بلامانع است.
ماده ۲۲۲- در صورت عدم پذیرش تقاضای کتبی وثیقه‌گذار توسط بازپرس، مراتب با ذکر علت در پرونده منعکس می‌شود. تخلف از مقررات این ماده موجب محکومیت انتظامی از درجه چهار به بالا است.
ماده ۲۲۳- بازپرس درمورد قبول وثیقه یا کفالت، قرار صادر می کند و پس از امضای کفیل یا وثیقه‏گذار، خود نیز آن را امضاء می‌کند و با درخواست کفیل یا وثیقه‏گذار، تصویر قرار را به آنان می‌دهد.
ماده ۲۲۴- بازپرس مکلف است ضمن صدور قرار قبولی کفالت یا وثیقه، به کفیل یا وثیقه‏گذار تفهیم کند که در صورت احضار متهم و عدم حضور او بدون عذر موجه و عدم معرفی وی از ناحیه کفیل یا وثیقه‏گذار، وجه‏الکفاله وصول یا وثیقه طبق مقررات این قانون ضبط می‏شود.
تبصره- تفهیم مفاد ماده (۱۹۴) این قانون نسبت به کفیل و وثیقه‏گذار نیز الزامی است.
ماده ۲۲۵- قرار تأمین باید فوری به متهم ابلاغ و تصویر آن به وی تحویل شود. در صورتی که قرار تأمین منتهی به بازداشت گردد، مفاد قرار در برگه اعزام درج می‌شود.
ماده ۲۲۶- متهمی که در مورد او قرار کفالت یا وثیقه صادر می‌شود تا معرفی کفیل یا سپردن وثیقه به بازداشتگاه معرفی می‌گردد؛ اما در صورت بازداشت، متهم می‌تواند تا مدت ده روز از تاریخ ابلاغ قرار بازپرس، نسبت به اصل قرار منتهی به بازداشت یا عدم پذیرش کفیل یا وثیقه اعتراض کند.
تبصره- مرجع صادرکننده قرار و رییس یا معاون زندان مکلفند تمهیدات لازم را به‌منظور دسترسی متهم به افرادی که وی برای یافتن کفیل یا وثیقه‌گذار معرفی می‌کند، فراهم کنند و هر زمان متهم، کفیل یا وثیقه معرفی نماید هرچند خارج از وقت اداری باشد، درصورت وجود شرایط قانونی، مرجع صادرکننده قرار یا قاضی کشیک مکلف به پذیرش آن هستند.
ماده ۲۲۷- مراتب تحویل متهم توسط مأمور رسمی در سوابق بازداشتگاه ثبت و تحویل‌دهنده، رسیدی حاوی تاریخ و ساعت تحویل متهم أخذ و به بازپرس تسلیم می‌کند.
ماده ۲۲۸- کفیل یا وثیقه‏گذار در هر مرحله از تحقیقات و دادرسی با معرفی و تحویل متهم می‌تواند، حسب مورد، رفع مسؤولیت یا آزادی وثیقه خود را از مرجعی که پرونده در آنجا مطرح است درخواست کند. مرجع مزبور مکلف است بلافاصله مراتب رفع مسؤولیت یا آزادی وثیقه را فراهم نماید.
تبصره- در مواردی که متهم به علت دیگری از سوی سایر مراجع بازداشت باشد نیز، کفیل یا وثیقه‏گذار می‏تواند اعزام وی را درخواست نماید. در این صورت پس از حضور متهم مطابق این ماده اقدام می‏شود.
ماده ۲۲۹- خواستن متهم از کفیل یا وثیقه‏گذار جز در موردی که حضور متهم برای تحقیقات، دادرسی و یا اجرای حکم ضرورت دارد، ممنوع است.
تبصره- تخلف از مقررات این ماده موجب محکومیت انتظامی تا درجه چهار است.
ماده ۲۳۰- متهمی که برای او قرار تأمین صادر و خود ملتزم شده یا وثیقه گذاشته است، در صورتی که حضورش لازم باشد، احضار می‌شود و هرگاه ثابت شود بدون عذر موجه حاضر نشده است، در صورت ابلاغ واقعی اخطاریه، وجه التزام تعیین شده به دستور دادستان أخذ و یا از وثیقه سپرده شده معادل وجه قرار ضبط می‌شود. چنانچه متهم، کفیل معرفی کرده یا شخص دیگری برای او وثیقه سپرده باشد به کفیل یا وثیقه‏گذار اخطار می‌شود که ظرف یک ماه متهم را تحویل دهد. در صورت ابلاغ واقعی اخطاریه و عدم تحویل متهم، به دستور دادستان، حسب مورد، وجه الکفاله أخذ و یا از وثیقه، معادل وجه قرار، ضبط می‌شود. دستور دادستان پس از قطعیت، بدون صدور اجرائیه در اجرای احکام کیفری و مطابق مقررات اجرای احکام مدنی اجرا می‌شود.
تبصره- مبلغ مازاد بر وجه قرار وثیقه، پس از کسر هزینه‏ های ضروری مربوط به اجرای دستور، به وثیقه‏گذار مسترد می‌شود.
ماده ۲۳۱- هرگاه ثابت شود که متهم، کفیل یا وثیقه‏گذار به منظور عدم امکان ابلاغ واقعی اخطاریه، نشانی محل اقامت واقعی یا تغییر آن را به مرجع قبول‏کننده کفالت یا وثیقه اعلام نکرده یا به این منظور از محل خارج شده یا به هر نحو دیگر به این منظور امکان ابلاغ واقعی را دشوار کرده است و این امر از نظر بازپرس محرز شود، ابلاغ قانونی اخطاریه برای ضبط وثیقه، أخذ وجه‏الکفاله و یا وجه التزام کافی است.
ماده ۲۳۲- دیه با رعایت مقررات مربوط و ضرر و زیان محکوم‏له، در صورتی از مبلغ وثیقه یا وجه‏الکفاله کسر می‌شود که امکان وصول آن از بیمه میسر نباشد و محکوم‏علیه حاضر نشود و وثیقه‏گذار یا کفیل هم، وی را طبق مقررات حاضر ننموده و عذر موجهی هم نداشته باشد.
ماده ۲۳۳- چنانچه قرار تأمین صادر شده، متضمن تأدیه وجه التزام باشد یا متهم خود ایداع وثیقه کرده باشد، در صورت عدم حضور محکوم‏علیه و عدم امکان وصول آن از بیمه، علاوه بر أخذ دیه و ضرر و زیان محکوم‏له از محل تأمین، جزای نقدی نیز در صورت محکومیت وصول می‌شود و در مورد قرار وثیقه، در صورت حضور و عجز از پرداخت، محکومیتهای فوق، با لحاظ مستثنیات دین از محل تأمین أخذ می‌شود.
ماده ۲۳۴- در صورت فوت کفیل یا وثیقه‏گذار، قرار قبولی کفالت یا وثیقه منتفی است و متهم حسب مورد، باید نسبت به معرفی کفیل یا ایداع وثیقه جدید اقدام کند، مگر آن‌که دستور أخذ وجه‏الکفاله یا ضبط وثیقه صادر شده باشد.
ماده ۲۳۵- متهم، کفیل و وثیقه‏گذار می‌توانند در موارد زیر ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ دستور دادستان، درباره أخذ وجه التزام، وجه‏الکفاله و یا ضبط وثیقه اعتراض کنند. مرجع رسیدگی به این اعتراض، دادگاه کیفری دو است:
الف- هرگاه مدعی شوند در أخذ وجه التزام و وجه‏الکفاله و یا ضبط وثیقه مقررات مربوط رعایت نشده است.
ب- هرگاه مدعی شوند متهم در موعد مقرر حاضر شده یا او را حاضر کرده‏اند یا شخص ثالثی متهم را حاضر کرده است.
پ- هرگاه مدعی شوند به جهات مذکور در ماده (۱۷۸) این قانون، متهم نتوانسته حاضر شود یا کفیل و وثیقه‏گذار به یکی از آن جهات نتوانسته­اند متهم را حاضر کنند.
ت- هرگاه مدعی شوند پس از صدور قرار قبولی کفالت یا التزام معسر شده‏اند.
ث- هرگاه کفیل یا وثیقه گذار مدعی شوند تسلیم متهم، به علت فوت او در مهلت مقرر ممکن نبوده است.
تبصره۱- دادگاه در تمام موارد فوق، خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات دادرسی به شکایت رسیدگی می‌کند. رأی دادگاه قطعی است.
تبصره۲- مرجع رسیدگی به اعتراض نسبت به دستور رییس یا دادرس دادگاه عمومی بخش، دادگاه کیفری دو نزدیکترین شهرستان آن استان است.
تبصره ۳- در خصوص بند (ت)، دادگاه به ادعای اعسار متهم یا کفیل رسیدگی و در ‌صورت احراز اعسار آنان، به معافیت آنان از پرداخت وجه ‌التزام یا وجه‌الکفاله حکم می‌کند.
ماده ۲۳۶- در صورتی‌که متهم پس از صدور دستور دادستان مبنی بر أخذ وجه‌التزام یا وجه‌الکفاله و یا ضبط وثیقه و پیش از اتمام عملیات اجرائی، در مرجع قضایی حاضر شود یا کفیل یا وثیقه‏گذار او را حاضر کند، دادستان با رفع اثر از دستور صادره، دستور أخذ یا ضبط حداکثر تا یک چهارم از وجه قرار را صادر می‌کند. در این‌صورت، اعتبار قرار تأمین صادره به قوت خود باقی است. هرگاه متهم خود ایداع وثیقه کرده باشد، مکلف است، نسبت به تکمیل وجه قرار اقدام کند و چنانچه شخص ثالث از متهم کفالت نموده و یا ایداع وثیقه کرده باشد و رفع مسؤولیت خود را درخواست نکند، مکلف است نسبت به تکمیل وجه قرار اقدام کند. در صورتی که شخص ثالث، رفع مسؤولیت خود را درخواست کند، متهم حسب مورد، نسبت به معرفی کفیل یا وثیقه‏گذار جدید اقدام می‌کند.
تبصره- هرگاه متهم یا وثیقه‏گذار یا کفیل، ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ دستور ضبط بخشی از وجه قرار، معادل وجه مقرر را به صندوق دولت واریز کند، ضبط انجام نمی‌شود و اعتبار قرار تأمین صادره به صورت کامل به قوت خود باقی است.
ماده۲۳۷- صدور قرار بازداشت موقت جایز نیست، مگر در مورد جرایم زیر، که دلایل، قرائن و امارات کافی بر توجه اتهام به متهم دلالت کند:
الف- جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات یا قطع عضو و در جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی، جنایاتی که میزان دیه آنها ثلث دیه کامل مجنی­علیه یا بیش از آن است.
ب- جرایم تعزیری که درجه چهار و بالاتر است.
پ- جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور که مجازات قانونی آنها درجه پنج و بالاتر است.
ت- ایجاد مزاحمت و آزار و اذیت بانوان و اطفال و تظاهر، قدرت‌نمایی و ایجاد مزاحمت برای اشخاص که به‌وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه انجام شود.
ث- سرقت، کلاهبرداری، ارتشاء، اختلاس، خیانت در امانت، جعل یا استفاده از سند مجعول در صورتی‌که مشمول بند (ب) این ماده نباشد و متهم دارای یک فقره سابقه محکومیت قطعی به ‌علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور باشد.
تبصره- موارد بازداشت موقت الزامی، موضوع قوانین خاص، به جز قوانین ناظر بر جرایم نیروهای مسلح از تاریخ لازم‏الاجرا شدن این قانون ملغی است.
ماده ۲۳۸- صدور قرار بازداشت موقت درموارد مذکور درماده قبل، منوط به وجود یکی‌از شرایط زیر است:
الف- آ‎زاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و ادله جرم یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان واقعه گردد و یا سبب شود شهود از اداء شهادت امتناع کنند.
ب- بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگر نتوان از آن جلوگیری کرد.
پ- آزاد بودن متهم مخل نظم عمومی، موجب به خطر افتادن جان شاکی، شهود یا خانواده آنان و خود متهم باشد.
ماده ۲۳۹- قرار بازداشت موقت باید مستدل و موجه باشد و مستند قانونی و ادله آن و حق اعتراض متهم در متن قرار ذکر شود. با صدور قرار بازداشت موقت، متهم به بازداشتگاه معرفی می‌شود. چنانچه متهم به منظور جلوگیری از تبانی، بازداشت شود، دلیل آن در برگه اعزام قید می‌شود.
ماده ۲۴۰- قرار بازداشت متهم باید فوری نزد دادستان ارسال شود. دادستان مکلف است حداکثر ظرف بیست و چهار ساعت نظر خود را به‌طور کتبی به بازپرس اعلام کند. هرگاه دادستان با قرار بازداشت متهم موافق نباشد، حل اختلاف با دادگاه صالح است و متهم تا صدور رأی دادگاه در این مورد که حداکثر از ده ‌روز تجاوز نمی‌کند، بازداشت می‌شود.
ماده ۲۴۱- هرگاه علت بازداشت مرتفع شود و موجب دیگری برای ادامه آن نباشد، بازپرس با موافقت دادستان فوری از متهم رفع بازداشت می کند. در صورت مخالفت دادستان با تصمیم بازپرس، حل اختلاف با دادگاه صالح است. اگر متهم نیز موجبات بازداشت را مرتفع بداند، می تواند فک قرار بازداشت یا تبدیل آن را از بازپرس تقاضا کند. بازپرس فوری و حداکثر ظرف پنج روز به طور مستدل راجع به درخواست متهم اظهارنظر می کند. در صورت رد درخواست، مراتب در پرونده ثبت و قرار رد به متهم ابلاغ می شود و متهم می تواند ظرف ده روز به آن اعتراض کند. متهم در هر ماه فقط یک بار می تواند این درخواست را مطرح کند.
ماده ۲۴۲- هرگاه در جرایم موضوع بندهای (الف)، (ب)، (پ) و (ت) ماده (۳۰۲) این قانون تا دو ماه و در سایر جرایم تا یک ماه به علت صدور قرار تأمین، متهم در بازداشت بماند و پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهائی در دادسرا نشود، بازپرس مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین است. اگر علل موجهی برای بقاء قرار وجود داشته باشد، با ذکر علل مزبور، قرار، ابقاء و مراتب به متهم ابلاغ می‌شود. متهم می‌تواند از این تصمیم ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ به دادگاه صالح اعتراض کند. فک یا تخفیف قرار بدون نیاز به موافقت دادستان انجام می‌شود و ابقاء تأمین باید به تأیید دادستان برسد و در صورت مخالفت دادستان، حل اختلاف با دادگاه صالح است. فک، تخفیف، یا ابقاء بازداشت موقت، باید به تأیید دادستان برسد و در صورت مخالفت دادستان، حل اختلاف با دادگاه صالح است. هرگاه بازداشت متهم ادامه یابد مقررات این ماده، حسب مورد، هر دو ماه یا هر یک ماه اعمال می‌شود. به هر حال، مدت بازداشت متهم نباید از حداقل مجازات حبس مقرر در قانون برای آن جرم تجاوز کند و در هر صورت در جرایم موجب مجازات سلب حیات مدت بازداشت موقت از دو سال و در سایر جرایم از یک‌سال تجاوز نمی‏کند.
تبصره ١- نصاب حداکثر مدت بازداشت، شامل مجموع قرارهای صادره در دادسرا و دادگاه است و سایر قرارهای منتهی به بازداشت متهم را نیز شامل می‌شود.
تبصره ٢- تکلیف بازپرس به اظهارنظر درباره درخواست متهم، موضوع ماده (۲۴۱) این قانون، در صورتی است که وفق این ماده، نسبت به قرار اظهارنظر نشده باشد.
ماده ۲۴۳- بازپرس می‌تواند در تمام مراحل تحقیقات با رعایت مقررات این قانون، قرار تأمین صادره را تشدید کند یا تخفیف دهد.
تبصره- تشدید یا تخفیف قرار تأمین، اعم از تبدیل نوع قرار یا تغییر مبلغ آن است.
ماده ۲۴۴- دادستان در جریان تحقیقات مقدماتی تا پیش از تنظیم کیفرخواست می‌تواند تشدید یا تخفیف تأمین را از بازپرس درخواست کند. هرگاه بین بازپرس و دادستان موافقت حاصل نشود، پرونده برای رفع اختلاف به دادگاه ارسال می‏شود و بازپرس طبق نظر دادگاه اقدام می‌کند. پس از تنظیم کیفرخواست نیز دادستان می‌تواند حسب مورد، از دادگاهی که پرونده در آن مطرح است، درخواست تشدید یا تخفیف تأمین کند. متهم نیز می‌تواند تخفیف تأمین را درخواست کند. تقاضای فرجام­خواهی نسبت به حکم، مانع از آن نیست که دادگاه صادرکننده حکم، به این درخواست رسیدگی کند. در صورت رد درخواست، مراتب رد در پرونده ثبت می‌شود. تصمیم دادگاه در این موارد قطعی است.
تبصره۱- تقاضای دادستان یا متهم به شرح مقرر در این ماده، در مورد تشدید یا تخفیف نمی‌تواند بیش از یک‌بار مطرح شود.
تبصره ۲- چنانچه به نظر دادگاه، قرار تأمین صادره متناسب نباشد، نسبت به تخفیف یا تشدید آن اتخاذ تصمیم می‏نماید.
ماده ۲۴۵- دادگاه ‌صالح موضوع مواد (۲۴۰)، (۲۴۲) و (۲۴۴) این قانون مکلف است در وقت فوق‏العاده به اختلاف دادستان و بازپرس یا اعتراض متهم رسیدگی نماید. تصمیم دادگاه قطعی است.
ماده ۲۴۶- در مواردی که پرونده متهم در دادگاه مطرح شده و از متهم قبلاً تأمین أخذ نشده یا تأمین قبلی منتفی شده باشد، دادگاه، خود یا به تقاضای دادستان و با رعایت مقررات این قانون، قرار تأمین یا نظارت قضایی صادر می‌کند. چنانچه تصمیم دادگاه منتهی به صدور قرار بازداشت موقت شود، این قرار، طبق مقررات این قانون، قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان است.
ماده ۲۴۷- بازپرس می‌تواند متناسب با جرم ارتکابی، علاوه بر صدور قرار تأمین، قرار نظارت قضایی را که شامل یک یا چند مورد از دستورهای زیر است، برای مدت معین صادر کند:
الف- معرفی نوبه‏ای خود به مراکز یا نهادهای تعیین شده توسط بازپرس؛
ب- منع رانندگی با وسایل نقلیه موتوری؛
پ- منع اشتغال به فعالیت­های مرتبط با جرم ارتکابی؛
ت- ممنوعیت از نگهداری سلاح دارای مجوز؛
ث- ممنوعیت خروج از کشور.
تبصره ۱- در جرایم تعزیری درجه هفت و هشت، در صورت ارائه تضمین لازم برای جبران خسارات وارده، مقام قضایی می‌تواند فقط به صدور قرار نظارت قضایی اکتفاء کند.
تبصره ۲- قرارهای موضوع این ماده ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه صالح است. چنانچه این قرار توسط دادگاه صادر شود، ظرف ده روز، قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان می‌باشد.
ماده ۲۴۸- مدت اعتبار قرار منع خروج از کشور شش‌ماه و قابل تمدید است. در صورتی‌که مدت مندرج در دستور منع خروج منقضی شود، این دستور خود به خود منتفی است و مراجع مربوط نمی‏توانند مانع از خروج شوند.
ماده ۲۴۹- در صورت صدور قرار ممنوعیت از نگهداری سلاح دارای مجوز، سلاح و پروانه مربوط أخذ و به یکی از محل­های مجاز نگهداری سلاح تحویل می‌شود و بازپرس مراتب را به مرجع صادرکننده پروانه اعلام می‌کند.
ماده ۲۵۰- قرار تأمین و نظارت قضایی باید مستدل و موجه و با نوع و اهمیت جرم، شدت مجازات، ادله و اسباب اتهام، احتمال فرار یا مخفی شدن متهم و از بین رفتن آثار جرم، سابقه متهم، وضعیت روحی و جسمی، سن، جنس، شخصیت و حیثیت او متناسب باشد.
تبصره- أخذ تأمین نامتناسب موجب محکومیت انتظامی از درجه چهار به بالا است.
ماده ۲۵۱- هرگاه متهم یا محکوم‏علیه در مواعد مقرر حاضر شود، یا پس از آن حاضر و عذر موجه خود را اثبات کند، با شروع به اجرای حبس و تبعید یا اقامت اجباری و با اجرای کامل سایر مجازاتها و یا صدور قرارهای منع و موقوفی و تعلیق تعقیب، تعلیق اجرای مجازات و مختومه شدن پرونده به هر کیفیت، قرار تأمین و نظارت قضایی لغو می‌شود.
تبصره- در صورت الغای قرار تأمین یا نظارت قضایی، این امر بلافاصله به مراجع مربوط اعلام می‌شود.
ماده ۲۵۲- شیوه اجرای قرارهای نظارت و بندهای (ج) و (چ) ماده (۲۱۷) این قانون، به موجب آیین‏نامه‏ای است که ظرف شش ماه از تاریخ لازم­الاجرا شدن این قانون توسط وزرای دادگستری و کشور تهیه می شود و به تصویب رییس قوه قضاییه می‏رسد.
ماده ۲۵۳- در صورتی‌که متهم دستورهای مندرج در قرار نظارت قضایی را رعایت نماید، بنا به درخواست وی که باید به تأیید دادستان برسد و یا پیشنهاد دادستان، دادگاه می‌تواند با رعایت مقررات قانونی در مجازات وی تخفیف دهد.
ماده ۲۵۴- هرگاه متهم از اجرای قرار نظارت قضایی که توأم با قرار تأمین صادر شده است، تخلف کند، قرار نظارت لغو و قرار تأمین، تشدید می‌شود و در صورت تخلف متهم از اجرای قرار نظارت مستقل، قرار صادره به قرار تأمین متناسب تبدیل می‏گردد. مفاد این ماده در حین صدور قرار نظارت قضایی به متهم، تفهیم می‌شود.
تبصره- در اجرای این ماده نمی‌توان قرار صادره را به قرار بازداشت موقت تبدیل کرد.
ماده ۲۵۵- اشخاصی که در جریان تحقیقات مقدماتی و دادرسی به هر علت بازداشت می شوند و از سوی مراجع قضایی، حکم برائت یا قرار منع تعقیب در مورد آنان صادر شود، می توانند با رعایت ماده (۱۴) این قانون، خسارت ایام بازداشت را از دولت مطالبه کنند.
ماده ۲۵۶- در موارد زیر شخص بازداشت شده مستحق جبران خسارت نیست:
الف- بازداشت شخص، ناشی از خودداری در ارائه اسناد، مدارک و ادله بی‌گناهی خود باشد.
ب- به منظور فراری دادن مرتکب جرم، خود را در مظان اتهام و بازداشت قرار داده باشد.
پ- به هر جهتی به ناحق موجبات بازداشت خود را فراهم آورده باشد.
ت- همزمان به علت قانونی دیگر بازداشت باشد.
ماده ۲۵۷- شخص بازداشت شده باید ظرف شش ماه از تاریخ ابلاغ رأی قطعی حاکی از بی‏گناهی خود، درخواست جبران خسارت را به کمیسیون استانی، متشکل از سه نفر از قضات دادگاه تجدیدنظر استان به انتخاب رییس قوه قضاییه تقدیم کند. کمیسیون در صورت احراز شرایط مقرر در این قانون، حکم به پرداخت خسارت صادر می کند. در صورت رد درخواست، این شخص می تواند ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ، اعتراض خود را به کمیسیون موضوع ماده (۲۵۸) این قانون اعلام کند.
ماده ۲۵۸- رسیدگی به اعتراض شخص بازداشت شده، در کمیسیون ملی جبران خسارت متشکل از رییس دیوان عالی کشور یا یکی از معاونان وی و دو نفر از قضات دیوان‌عالی کشور به انتخاب رییس قوه قضاییه به عمل می‌آید. رأی کمیسیون قطعی است.
ماده ۲۵۹- جبران خسارت موضوع ماده (۲۵۵) این قانون بر عهده دولت است و در صورتی‌که بازداشت براثر اعلام مغرضانه جرم، شهادت کذب و یا تقصیر مقامات قضایی باشد، دولت پس از جبران خسارت می‌تواند به مسؤول اصلی مراجعه کند.
ماده ۲۶۰- به منظور پرداخت خسارت موضوع ماده (۲۵۵) این قانون، صندوقی در وزارت دادگستری تأسیس می‌شود که بودجه آن هر سال از محل بودجه کل کشور تأمین می‌گردد. این صندوق زیر نظر وزیر دادگستری اداره می‌شود و اجرای آرای صادره از کمیسیون بر عهده وی است.
ماده ۲۶۱- شیوه رسیدگی و اجرای آرای کمیسیون­های موضوع مواد (۲۵۷) و (۲۵۸) این قانون، به موجب آیین‏نامه‏ای است که ظرف سه ماه از تاریخ لازم­الاجرا شدن این قانون توسط وزیر دادگستری تهیه می شود و به تصویب رییس قوه قضاییه می رسد.
فصل هشتم- اقدامات بازپرس و دادستان پس از ختم تحقیقات
ماده ۲۶۲- بازپرس پس از پایان تحقیقات و در صورت وجود دلایل کافی بر وقوع جرم و توجه اتهام به متهم به او یا وکیل وی اعلام می‌کند که برای برائت یا کشف حقیقت هر اظهاری دارد به عنوان آخرین دفاع بیان کند. هرگاه متهم یا وکیل وی در آخرین دفاع، مطلبی اظهار کند یا مدرکی ابراز نماید که در کشف حقیقت یا برائت مؤثر باشد، بازپرس مکلف به رسیدگی است.
ماده ۲۶۳- در صورتی که متهم یا وکیل وی برای أخذ آخرین دفاع احضار شود و هیچ یک از آنان بدون اعلام عذر موجه، حضور نیابد، بدون أخذ آخرین دفاع، اتخاذ تصمیم می‌شود.
ماده ۲۶۴- پس از انجام تحقیقات لازم و اعلام کفایت و ختم تحقیقات، بازپرس مکلف است به صورت مستدل و مستند، عقیده خود را حداکثر ظرف پنج روز در قالب قرار مناسب، اعلام کند.
ماده ۲۶۵- بازپرس در صورت جرم بودن عمل ارتکابی و وجود ادله کافی برای انتساب جرم به متهم، قرار جلب به دادرسی و در صورت جرم نبودن عمل ارتکابی و یا فقدان ادله کافی برای انتساب جرم به متهم، قرار منع تعقیب صادر و پرونده را فوری نزد دادستان ارسال می کند. دادستان باید ظرف سه روز از تاریخ وصول، پرونده تحقیقات را ملاحظه و نظر خود را به طور کتبی اعلام کند و پرونده را نزد بازپرس برگرداند. چنانچه مورد از موارد موقوفی تعقیب باشد، قرار موقوفی تعقیب صادر می­شود.
ماده ۲۶۶- چنانچه دادستان تحقیقات بازپرس را کامل نداند، صرفاً مواردی را که برای کشف حقیقت لازم است به تفصیل و بدون هرگونه ابهام در پرونده درج می‌کند و تکمیل آن را می‌خواهد. در این صورت، بازپرس مکلف به انجام این تحقیقات است.
تبصره- هرگونه درخواست تکمیل تحقیقات که برای کشف حقیقت لازم نباشد، موجب محکومیت انتظامی تا درجه سه است.
ماده ۲۶۷- در صورت موافقت دادستان با قرار بازپرس، در خصوص عدم صلاحیت، پرونده به مرجع صالح ارسال می‌شود و در موارد موقوفی یا منع تعقیب، بازپرس مراتب را به طرفین ابلاغ می‌کند. در این‌صورت، قرار تأمین و قرار نظارت قضایی ملغی می‌گردد و چنانچه متهم بازداشت باشد، بلافاصله آزاد می‌شود. قاضی مربوط مکلف است از قرار تأمین مأخوذه رفع اثر نماید.
ماده ۲۶۸- در صورتی که عقیده دادستان و بازپرس بر جلب متهم به دادرسی باشد، دادستان ظرف دو روز با صدور کیفرخواست، از طریق شعبه بازپرسی بلافاصله پرونده را به دادگاه صالح ارسال می‌کند.
ماده ۲۶۹- در هر مورد که دادستان با عقیده بازپرس مخالف باشد و بازپرس بر عقیده خود اصرار کند، پرونده برای حل اختلاف، به دادگاه صالح ارسال و طبق تصمیم دادگاه عمل می‌شود.
ماده ۲۷۰- علاوه بر موارد مقرر در این قانون، قرارهای بازپرس در موارد زیر قابل اعتراض است:
الف- قرار منع و موقوفی تعقیب و اناطه به تقاضای شاکی؛
ب- قرار بازداشت موقت، ابقاء و تشدید تأمین به تقاضای متهم؛
پ- قرار تأمین خواسته به تقاضای متهم.
تبصره- مهلت اعتراض به قرارهای قابل اعتراض، برای اشخاص مقیم ایران ده روز و برای افراد مقیم خارج از کشور یک‌ماه از تاریخ ابلاغ است.
ماده ۲۷۱- مرجع حل اختلاف بین دادستان و بازپرس و رسیدگی به اعتراض شاکی یا متهم نسبت به قرارهای قابل اعتراض، با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به آن اتهام را دارد. چنانچه دادگاه انقلاب یا دادگاه کیفری یک در حوزه قضایی دادسرا تشکیل نشده باشد، دادگاه کیفری دو محل، صالح به رسیدگی است.
ماده ۲۷۲- در صورت اختلاف دادستان و بازپرس در صلاحیت، نوع جرم یا مصادیق قانونی آن، حل اختلاف با دادگاه کیفری دویی است که دادسرا در معیت آن انجام وظیفه می‌کند.
ماده ۲۷۳- حل اختلاف بین بازپرس و دادستان و رسیدگی به اعتراض شاکی یا متهم نسبت به قرارهای قابل اعتراض، در جلسه فوق‏العاده دادگاه صورت می‏گیرد. تصمیم دادگاه در این خصوص قطعی است، مگر در مورد قرارهای منع یا موقوفی تعقیب در جرایم موضوع بندهای(الف)، (ب)، (پ) و (ت) ماده (۳۰۲) این قانون که در صورت تأیید، این قرارها مطابق مقررات قابل تجدیدنظر است.
ماده ۲۷۴- دادگاه در صورتی که اعتراض شاکی به قرار منع یا موقوفی تعقیب را موجه بداند، آن را نقض و قرار جلب به دادرسی صادر می‌کند. در مواردی که به نظر دادگاه، تحقیقات دادسرا کامل نباشد، بدون نقض قرار می‌تواند تکمیل تحقیقات را از دادسرا بخواهد یا خود اقدام به تکمیل تحقیقات کند. موارد نقص تحقیق باید به تفصیل و بدون هرگونه ابهام در تصمیم دادگاه قید شود. در صورت نقض قرار اناطه توسط دادگاه، بازپرس تحقیقات خود را ادامه می‌دهد.
ماده ۲۷۵- هرگاه پرونده برای تکمیل تحقیقات به دادسرا اعاده شود، دادسرای مربوط با انجام تحقیقات موردنظر دادگاه، بدون صدور قرار، مجدداً پرونده را به دادگاه ارسال می‌کند و اگر در تحقیقات موردنظر دادگاه ابهامی بیابد، مراتب را برای رفع ابهام از دادگاه استعلام می‌کند.
ماده ۲۷۶- در صورت نقض قرار منع تعقیب و صدور قرار جلب به دادرسی توسط دادگاه، بازپرس مکلف است متهم را احضار و موضوع اتهام را به او تفهیم کند و با أخذ آخرین دفاع و تأمین مناسب از وی، پرونده را به دادگاه ارسال نماید.
ماده ۲۷۷- در صورت نقض قرار موقوفی تعقیب، بازپرس مطابق مقررات و صرفنظر از جهتی که علت نقض قرار موقوفی تعقیب است، به پرونده رسیدگی و با انجام تحقیقات لازم، تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند.
ماده ۲۷۸- هرگاه به علت جرم نبودن عمل ارتکابی، قرار منع تعقیب صادر و به هر دلیل قطعی شود، نمی‌توان بار دیگر متهم را به همان اتهام تعقیب کرد. هرگاه به علت فقدان یا عدم کفایت دلیل، قرار منع تعقیب صادر و در دادسرا قطعی شود، نمی‌توان بار دیگر متهم را به همان اتهام تعقیب کرد، مگر پس از کشف دلیل جدید که در این صورت، با نظر دادستان برای یک‌بار قابل تعقیب است و اگر این قرار در دادگاه قطعی شود، پس از کشف دلیل جدید به درخواست دادستان می‏توان او را برای یک‌بار با اجازه دادگاه صالح برای رسیدگی به اتهام، تعقیب کرد. در صورتی که دادگاه، تعقیب مجدد را تجویز کند، بازپرس مطابق مقررات رسیدگی می‌کند.
ماده ۲۷۹- در کیفرخواست موارد زیر قید می‌شود:
الف- مشخصات متهم، شامل نام، نام خانوادگی، نام پدر، شهرت، سن، شغل، شماره ملی، شماره شناسنامه، تابعیت، مذهب، محل اقامت و وضعیت تأهل او؛
ب- آزاد، تحت قرار تأمین یا نظارت قضایی بودن متهم و نوع آن و یا بازداشت بودن وی با قید علت و تاریخ شروع بازداشت؛
پ- نوع اتهام، تاریخ و محل وقوع جرم اعم از بخش، دهستان، روستا، شهر، ناحیه، منطقه، خیابان و کوچه؛
ت- ادله انتساب اتهام؛
ث- مستند قانونی اتهام؛
ج- سابقه محکومیت مؤثر کیفری متهم؛
چ- خلاصه پرونده شخصیت یا وضعیت روانی متهم.
تبصره- هرگاه در صدور کیفرخواست، سهو قلم یا اشتباه بیّن صورت گیرد، تا پیش از ارسال به دادگاه، دادستان آن را اصلاح و پس از ارسال کیفرخواست به دادگاه، موارد اصلاحی آن را به دادگاه اعلام می‌کند.
ماده ۲۸۰- عنوان اتهامی که در کیفرخواست ذکر می‌شود، مانع از تعیین عنوان صحیح قانونی توسط دادگاه نیست. در صورتی‌که مجموع اعمال ارتکابی متهم در نتیجه تحقیقات دادسرا روشن باشد و دادگاه فقط عنوان اتهام را نادرست تشخیص دهد، مکلف است اتهام جدید را به متهم تفهیم، تا از اتهام انتسابی مطابق مقررات دفاع کند و سپس مبادرت به صدور رأی نماید.
ماده ۲۸۱- هر گاه قبل از ارسال پرونده به دادگاه، موجبی برای آزادی متهم یا تبدیل قرار تأمین به وجود آید، دادسرا با رعایت مقررات قانونی اقدام می‌کند.
ماده ۲۸۲- دادستان نمی‌تواند پس از ارسال پرونده به دادگاه از اصل اتهام یا ادله آن عدول و بر این اساس کیفرخواست را مسترد یا اصلاح کند و فقط می‌تواند دلایل جدید له یا علیه متهم را که کشف یا حادث می‌شود به دادگاه اعلام کند.
ماده ۲۸۳- پس از صدور کیفرخواست و قبل از ارسال به دادگاه، هرگاه شاکی در جرایم قابل گذشت، رضایت قطعی خود را به دادستان اعلام کند، در صورت وجود پرونده در دادسرا، دادستان از کیفرخواست عدول می‌کند. در این صورت، قرار موقوفی تعقیب توسط بازپرس صادر می‌شود. در جرایم غیرقابل گذشت، هرگاه شاکی رضایت قطعی خود را اعلام کند، دادستان در صورت فراهم بودن شرایط صدور قرار تعلیق تعقیب، می‌تواند از کیفرخواست عدول و تعقیب را معلق کند و در صورتی‌که در نتیجه رضایت شاکی نوع مجازات تغییر کند، دادستان از کیفرخواست قبلی عدول و بر این اساس کیفرخواست جدید صادر می‌کند.
ماده ۲۸۴- در صورت انتساب اتهامات متعدد به متهم که رسیدگی به آنها در صلاحیت ذاتی دادگاه­های مختلف است، کیفرخواست جداگانه خطاب به هر یک از دادگاه­های صالح صادر می‌شود.

منابع پایان نامه حقوق و مقاله در مورد ادله ی اثبات در قانون مجازات اسلامی

گفتار اول- اقرار

اقرار در امور کیفری عبارت است از اعلام یا پذیرفتن تمام یا بخشی از ارتکاب جرمی که واقع شده است. زمان مشخصی برای اقرار وجود نداشته و بنابراین اقرار ممکن است قبل از کشف جرم ،در جریان تعقیب، قبل از صدور حکم ، در زمان اجرای حکم و حتی بعد از آن باشد که در ماده ۱۶۴ قانون مجازات اسلامی” عبارت از اخبار شخص به ارتکاب جرم از جانب خود است.”این دلیل موجبات اقناع وجدانی قاضی را نیز فراهم می نماید.

گفتار دوم- شهادت

برابر ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری” شهادت عبارت از اخبار شخصی غیر از طرفین دعوی به وقوع یا عدم وقوع جرم توسط متهم یا هر امر دیگر نزد مقام قضایی است. “بر همین اساس شهادت در بین          ادله ی کیفری مهمترین دلیل محسوب و شهود به منزله چشم و گوش دادگستری تلقی شده اند.[۱] ایرادی که البته در مقام مقایسه به این نظر وارد می شود ، اشاره به این موضوع است که اگر چه استماع شهادت شهود از جمله ی دلایل سنتی در رسیدگی به جرائم محسوب می شود ولی این نهاد در حیطه ی جرایم سایبری اولاً به لحاظ ویژگی خاص فضای مذکور کاربرد خیلی کمی نسبت به جرائم سنتی داردو ثانیاً در جایی که شهادت در فضای سایبر بحث می شود ویژگیهای متفاوتی پیدا می کند.

به طور کلی شاهد در  شهادت مورد استفاده در فضای سایبر که به شاهد اطلاعاتی موسوم است ، چنین تعریف شده است: ((شخص متخصص و خبره در تکنولوژی و علوم رایانه ای که اطلاعاتی جوهری و مهم را جهت ورود به سیستم پردازش   اطلاعات دارد و در صورت اقتضای تحقیق در راستای تکمیل ادله ی جرم آنها را بیان می کند.)) با این تعریف شاهد های سایبری شامل چندین طبقه از قبیل راه اندازان رایانه ها ، برنامه نویسان، مهندسین امنیت و ارتباطات و مدیران سیستم ها می شوند.با این توضیح شهادت شهود در فضای سایبر ناظر به اشخاص ویژه و محصور است و اشخاص عادی که خبر ه ای در این زمینه ندارند، نمی توانند نسبت به وقوع جرم در چنین فضایی شهادت دهند بر خلاف شهادت نسبت به جرائم ارتکابی در فضای فیزیکی که در آن به تعداد آحاد مردم به طور بالقوه شاهد وجود دارد.[۲]

گفتار سوم- قسامه

از آنجا که قسامه فقط در مبحث قصاص و دیات کاربرد دارد ، و از طرفی برای مثال هنوز تعریف مشخصی از قتل اینترنتی در حقوق ایران وجود ندارد، در وضعیت فعلی این دلیل در فضای سایبری کاربرد ندارد.

گفتار چهارم- سوگند

به موجب ماده ۲۰۱ قانون مجازات اسلامی”، سوگند عبارت است از گواه قراردادن خداوند بر درستی گفتار ادا کننده سوگند که با الفاظ خاص خود بیان می شود .”مسائلی که در ارتباط با شهادت شهود و انجام تشریفات گواهی بیان شد ، عیناً  در مورد قسم و سوگند جاری است منتهی با این اهمیت که تنها در نزد قاضی پذیرفته شده و چنانچه قاضی بتواند توسط وسایل الکترونیکی فردی راکه اقامه سوگند می نماید، مشاهده نماید باز هم بعید است که بتوان شرایط اتیان سوگند در دادگاه را تامین نمود چرا که سوگند امری مرتبط با مذهب بوده و علت اینکه قانونگذار آن را نزد دادرس لازم دانسته تاثیر مذهب و وجدان و شخص قاضی در شخصی است که قصد یادکردن سوگند را دارد. با این حال چنانچه حضور فیزیکی شخصی که قصد ادای سوگند دارد را شرط ادای سوگند ندانیم، می توان چنین گفت که سوگند نیز امکان این را دارد که در قالب دلیل الکترونیک و با ماهیتی جدید ارائه گردد و دارای ارزشی مساوی با سوگند به شیوه ی سنتی باشد.[۳]

گفتار پنجم-علم قاضی

در طرح دعوی ، در رسیدگی قضایی، در احراز وقوع جرم، درانتساب فعل مجرمانه به متهم، در حل و فصل اختلافات و در ارائه دلائل علم قاضی مورد بحث قرار گرفته است.ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی در تعریف علم قاضی می گوید:((علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بین در امری است که نزد وی مطرح می شود.در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بین مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند.تبصره: مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع ، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم آور باشد می تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هر حال مجرد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی شود، نمی تواند ملاک صدور حکم باشد.))

در این ارتباط و علم قاضی، ذکر این موضوع لازم است که رویه فعلی قضات دادسرا و دادگاه مراجعه به کارشناسی و ارجاع به خبره امر فناوری ارتباطات و اطلاعات می باشد که بدون آن بعید است قاضی به علم برسد چون موضوع امری تخصصی بوده و در موضوع تخصصی علم یقینی حاصل نمودن به نظر دشوار و سخت       می باشد.

مبحث دوم ـ ادله ی اثبات در قانون آیین دادرسی کیفری

در فصل پنجم از قانون آیین دادرسی کیفری سال ۱۳۹۲ در خصوص رسیدگی به دلایل علاوه بر     دلایل مقرر در قانون مجازات اسلامی از سه دلیل دیگر تحت عنوان معاینه محل، تحقیق محلی ، بازرسی و کارشناسی سخن به میان آورده است ناگفته نماند این دلایل که در واقع در قالب اماره جای می گیرند و از آن تحت عنوان ادله تکمیلی نامبرده می شود،نقش مهمی در اثبات جرایم الکترونیکی( رایانه ای ) داشته و محاکم تخصصی از آنها استفاده بیشتری می نمایند:

گفتار اول- معاینه محلی و تحقیق محلی

معاینه محل مشاهده و ثبت وضعیت موجود اشیاء است که توسط بازپرس و یا به دستور او توسط ضابط دادگستری انجام می شود. ماده ۱۲۳ قانون آ.د.ک در مقام تعریف واژه های مذکور می گوید:(( هر گاه برای کشف واقع و روشن شدن موضوع ، تحقیق محلی یا معاینه محل ضرورت یابد و یا متهم یا شاکی درخواست نمایند، بازپرس اقدام به تحقیقات محلی یا معاینه محل می کند.)) قانونگذار این دو واژه را در کنار هم بکار برده و علت آن است که به طور معمول معاینه ی محل همراه با تحقیق محلی و استماع گواهان حاضر در محل است.اما چنین امری نمی بایست موجب اختلاط این دو دلیل گردد چرا که تحقیق محلی ، تحقیق از مطلعان به طور کلی است و موضوع آن ممکن است مورد نزاع و با ذکر اسباب و ماخذ آگاهی باشد، یا اعتقاد عمومی و شیاع و شهرت درباره ی آن و در هر حاصل این تحقیق در زمره امارات قضایی است.[۴]

اما ، در جرایم سایبری ( اعم از فضای رایانه یا بستر مخابراتی) ، منظور از معاینه ، بررسی مکان ، شی و یا شخصیت مرتبط با جرم می باشد. معاینه ی محل، به این معنی در زمینه جرائم سایبری ازاهمیت کمی برخوردار است و این به خاطر دو امر در فضای سایبر است، اولاً، معمولاً جرائم ارتکابی در فضای سایبر آثار مادی خیلی کمی از خود به جای می گذارند، ثانیاً، آثار مختصر بجا مانده قابل تخدیش و اتلاف است، با این وجود راه هایی برای بررسی کشف صحنه جرم وجود دارد که در کشف جرائم سایبری می تواند موثر باشد.[۵]

گفتار دوم- بازرسی و تفتیش

پس از وقوع جرم نوبت به کشف جرم می رسد که یکی از راه های دسترسی به ادله که می تواند در اثبات وقوع جرم کمک نماید، دستور بازرسی و تفتیش آلات جرم می باشد که حسب دستور  بازپرس پرونده و توسط ضابطین قضایی اجرا می شود. ماده ۱۳۷ قانون آیین دادرسی کیفری در این خصوص می گوید که تفتیش و بازرسی منازل ، اماکن بسته و تعطیل و همچنین تفتیش و بازرسی اشیاء در مواردی که حسب قرائن و امارات، ظن قوی به حضور متهم یا کشف اسباب ، آلات و ادله وقوع جرم در آن وجود دارد، با دستور بازپرس و با قید جهات ظن قوی در پرونده انجام می شود. سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که تفتیش در زمینه ی جرائم سایبر معنا پیدا می کند یا خیر؟ تفتیش به معنی بازرسی اشیاء می تواند در فضای سایبر انجام شود کما اینکه در یکی از پرونده های مرتبط با جرایم سایبری، که متصدی آژانس هواپیمایی نسبت به خروج اطلاعات از رایانه مدیر اقدام نموده بود، حسب دستور بازپرس پرونده و بازرسی محل توسط ضابطین قضایی، مشخص گردید که بر اساس اطلاعات موجود در سیستم دوربین مدار بسته، متهم نسبت به ارتکاب جرم اقدام نموده و حتی برخی از مدارک را در محل جا گذاشته است.

گفنار سوم- کارشناسی

بعضی از مواقع، قضات ناچار می شوند که برای تحقیق درباره دلایل تقدیم شده و شناخت اماره های واقع و حتی فهم خواست و دفاع دو طرف دعوی از آن استفاده کنند، دکتر کاتوزیان در تعریف کارشناسی می گوید: ((کارشناسی تحقیقی است که دادگاه به منظور تمیز حق یا تمهید مقدمات آن به عهده شخص صلاحیتداری به نام کارشناس می نهد و از او می خواهد که اطلاعات فنی و علمی یا حرفه ای لازم را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد یا استنباط و اعتقاد خود را از قرائن فنی و علمی بیان کند.))قانون آیین دادرسی کیفری در ماده ۱۲۸ و در ادامه مبحث کارشناسی را بیان نموده و می گوید که کارشناس رسمی یا خبره، از قبیل پزشک، داروساز، مهندس و ارزیاب هنگامی دعوت می شوند که اظهار نظر آنان ازجهات علمی یا فنی یا معلومات مخصوص لازم باشد.استفاده از نظریه کارشناسی نقش مهمی را در اثبات جرایم رایا نه ای داشته و کمک شایان توجهی به بازپرس می نماید تا با بهره گرفتن از نظریه کارشناسان فناوری اطلاعات و ارتباطات به اقناع وجدانی رسیده و قرار قانونی لازم را صادر نماید. اما یک سوال مهم و اساسی مطرح است که کارشناسی از نظر ماهیتی آیا همان شهادت است یا در ردیف امارات قرار می گیرد؟نویسندگان حقوقی به صراحت پاسخ این پرسش را نداده اند، اما از این که بحث کارشناسی را جدای از شهادت و اماره مطرح ساخته اند، چنین استنباط می شود که تمایل به استقلال این موضوع داشته اند، اما در مباحث کیفری که نهایتاً قاضی می باید به علم برسد، ارزیابی نظریه کارشناسی به دلیل داشتن طریقیت و نه موضوعیت به بازپرس پرونده سپرده شده و چنانچه باز پرس تعارضی در خصوص نتایج حاصله از کارشناسی و سایر دلایل موجود در پرونده بیابد می تواند از نظریه کارشناسی چشم پوشی نموده و در قانون هم پیش بینی شده که می تواند از کارشناسان مجدداً سوال نموده تا به اطمینان برسد.

دکتر خزانی- جزوه درسی آیین دادرسی کیفری- سال تحصیلی ۷۴-۷۳ – صفحه ۸۵-[۱]

-امیر البوعلی- صلاحیت محاکم در جرایم سایبری- انتشارات جنگل- صفحه ۷۴[۲]

مهسا پور احمدی- پایان نامه کارشناس ارشد دانشگاه آزاد اسلامی مشهد- جایگاه ادله ی الکترونیک در اثبات دعوی– ص ۱۰۱[۳]

-کاتوزیان ناصر، اثبات و دلیل اثباتف جلد دوم ، ص ۱۰۱[۴]

-جواد جاوید نیا- مطالعات بیشتر در کتاب جرائم تجارت الکترونیکی- چاپ اول- انتشارات خرسندی- ص ۲۲۱[۵]

پایان نامه : معیارها و ویژگی‌های امضای الکترونیکی مطمئن

۱- معیارها و ویژگی‌های امضای الکترونیکی مطمئن

        در مقررات مربوطه جهانی، قانون‌گذاران برای اینکه امضای الکترونیکی مطمئن محسوب شود، با بیان معیارها، وجود شرایطی را الزامی دانسته‌اند:

ق.ن.ا.ا.آ در پارگراف یک از ماده شش اشعار داشته: «هرگاه قانون امضای شخصی را لازم بداند، آن الزام در ارتباط با داده پیام محقق است اگر با لحاظ همه اوضاع و احوال شامل هر قرارداد مربوطه، از یک امضای الکترونیکی مطمئن و متناسب با هدفی که داده پیام برای آن ایجاد یا تبادل شده است استفاده شود.» و در پاراگراف سه از همان ماده بیان شده «امضای الکترونیکی برای هدف ایفای الزام اشاره شده در پاراگراف یک معتبر شناخته می‌شود اگر:

(الف) داده‌های ایجاد امضای الکترونیکی، در متنی که برای آن استفاده شده است، منتسب به امضا کننده باشند نه به شخص دیگری؛

(ب) داده‌های ایجاد امضا، در زمان امضا، تحت کنترل امضا کننده باشند نه شخص دیگری؛

(ج) هرگونه تغییر ایجاد شده در امضای الکترونیکی بعد از زمان امضا، قابل تشخیص باشد؛ و

(د) هرگاه هدف از الزام قانونی برای امضا، تدارک دیدن اطمینان از تمامیت اطلاعاتی است که امضا حاکی از آن است، هرگونه تغییر ایجاد شده در آن اطلاعات بعد از زمان امضا، قابل تشخیص باشد.». این قانون در مواردی که تحصیل اطمینان از تمامیت اطلاعات ضروری باشد، شرط تأمین تمامیت اطلاعات را لازم دانسته نه در همه موارد، از این‌رو امضای الکترونیکی در صورت تناسب ایمنی روش‌های به‌کار گرفته شده با هدفی که داده پیام برای آن ایجاد و تبادل شده است، مطمئن محسوب می‌شود و چنانچه ایمنی روش‌های به‌کار گرفته شده تناسبی با هدف نداشته باشد، در آن خصوص مطمئن نبوده و الزام قانونی یاد شده(وجود امضای شخص) را فراهم نمی‌کند.

طبق بند دو از ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC پارلمان و شورای اروپا، امضای الکترونیکی پیشرفته(مطمئن) باید الزامات زیر را تأمین کند:

«(الف) به نحو منحصر به فردی منتسب به امضا کننده باشد؛

(ب) قابلیت شناسایی هویت امضا کننده را داشته باشد؛

(ج) با بهره گرفتن از وسایلی ایجاد شده باشد که امضا کننده بتواند آن‌را تحت اراده انحصاری خویش نگاه دارد؛ و

(د) به نحوی به داده‌هایی که به آنها مرتبط است متصل شده باشد که هرگونه تغییر بعدی داده‌ها قابل تشخیص باشد».

مصوبه امضای الکترونیکی شورای دولتی فرانسه در بخش شرایط راجع به وسایل و روش‌های‌ ایجاد امضای الکترونیکی در ماده سه مقرر داشته: «به‌منظور اجرای ماده یک این مصوبه، وسایل و روش‌های امضای الکترونیکی:

۱) تضمین می‌کند که امضای الکترونیکی منحصراً به امضا کننده منتسب است.

۲) امکان ایجاد امضای الکترونیکی را به وسایلی که تحت کنترل انحصاری امضا کننده باشد فراهم می‌کند.

۳) امضای الکترونیکی به نحوی ‌ایجاد و به داده‌های مرتبط به خود متصل می‌شود که هرگونه تغییر بعدی در آن قابل کشف باشد.

۴) از طریق ابزارهای فنی و روش‌های مناسب تضمین می‌کند که:

الف) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی نتوانند بیشتر از یک‌بار استفاده شده و اینکه جنبه محرمانه آنها تضمین شود.

ب) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی از طریق استنتاج قابل دستیابی نباشد و اینکه امضا در مقابل هرگونه شبیه‌سازی از طریق ابزارهای فنی مطابق با پیشرفت‌های فنی محافظت شود.

پ) داده‌های مورد استفاده برای امضای الکترونیکی توسط امضا کننده قانونی در مقابل استفاده آن توسط اشخاص ثالث به نحو اطمینان ‌بخشی مورد محافظت قرار گیرد.

۵) وسایل و روش‌های امضای الکترونیکی نباید داده‌های لازم برای امضا را تغییر دهد یا موجب آن شود که‌ این داده‌ها قبل از طی تشریفات امضا در اختیار امضا کننده قرار گیرد.»[۱]. این مصوبه با توجه به ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی فرانسه، معیارها و شرایطی را که برای انجام امضای یک معامله مقرر داشته، شرایط امضای الکترونیکی مطمئن است و فقط امضایی را که معیارهای مذکور را تأمین کند(امضای الکترونیکی مطمئن) برای انجام امضای معامله معتبر می‌داند و تفکیکی بین امضاهای الکترونیکی قائل نشده است.

در حقوق ایران ماده ۱۰ ق.ت.ا، معیارها و شرایط امضای الکترونیکی مطمئن را احصا کرده و مقرر داشته است: «امضای الکترونیکی مطمئن باید دارای شرایط زیر باشد:

الف- نسبت به امضا کننده منحصر به فرد باشد.

ب- هویت امضا کننده داده پیام را معلوم نماید.

ج- به‌وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصاری وی صادر شده باشد.

د- به‌نحوی به یک داده پیام متصل شود که هر تغییری در آن داده پیام قابل تشخیص و کشف باشد.»

ویژگی و کارکرد‌های امضای الکترونیکی مطمئن که در قوانین یاد شده به آنها اشاره شده است، عبارتند از:

۱- نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بودن؛

۲- داشتن قابلیت شناسایی هویت امضاکننده؛

۳- منتسب نمودن داده پیام به امضا کننده؛ و

۴- قابلیت تشخیص و کشف هرگونه تغییر در داده پیام(تأمین تمامیت).

کارکرد اخیر ویژگی خاص امضای الکترونیکی است و امضای سنتی چنین کارکردی ندارد، چرا که در سیستم مبتنی بر کاغذ این مهم از قابلیت‌های کاغذ است که هرگونه تغییر(اعم از پاک‌شدگی، تراشیدگی و الحاق) به کمک روش‌های فنی و کارشناسی قابل کشف است.

با نگاهی به مقررات اخیر‌الذکر ملاحظه می‌شود که قانون‌گذاران درصدد تلفیق ویژگی‌ها و کارکردهای امضای سنتی و الکترونیکی بوده‌اند و بر اساس این رویکردها استفاده می‌شود که امضای الکترونیکی در صورت دارا بودن شرایط مقرره، به عنوان جایگزینی برای امضای دست‌نوشته شناخته شده است.

در امضای الکترونیکی، تکنولوژی و روش خاصی برای امضا موضوعیت ندارد، بلکه هر تکنولوژی و روشی که الزامات و اهدافی را که قانون‌گذاران در نظر گرفته‌اند تأمین کند، می‌تواند برای ایجاد امضای الکترونیکی به‌کار گرفته شود. همچنان‌که ق.ن.ا.ا.آ که ملهِم قانون‌های ملی از جمله ق.ت.ا کشورمان می‌باشد، در ماده سه مقرر داشته: «هیچ‌یک از مواد این قانون به جز ماده پنج نبایستی طوری اعمال شود که اثر حقوقی هریک از روش‌های ایجاد یک امضای الکترونیکی را که واجد الزامات اشاره شده در پاراگراف یک ماده شش می‌باشد یا به نحوی الزامات قانون حاکمی را تأمین می‌کند، استثنا، محدود یا محروم کند.»؛ بر همین اساس ممکن است از روش‌های مبتنی بر زیست‌سنجی[۲] که از خصیصه‌های فیزیولوژیکی و منحصر به فرد انسان، مانند اثرانگشت وی برای محقق ساختن اهداف مورد نظر بهره می‌برد استفاده شود، و یا با پیشرفت تکنولوژی، روش‌های جایگزین مطمئن‌تری شناخته شود.

امروزه در اکثر کشورها از جمله در کشور ما برای تأمین الزامات قانونی و ایجاد امضای الکترونیکی مطمئن، از امضای دیجیتالیِ مبتنی بر فناوری رمزنگاری[۳] با الگوریتم نامتقارن[۴] استفاده می‌شود. فناوری رمزنگاری حوزه‌ای از دانش و تکنیک برای انتقال داده میان کاربران بر روی یک کانال عمومی(در معرض حمله مهاجم خارجی) است، به منظور:

۱- مخفی کردن محتوی آن؛

۲- جلوگیری از تغییرات ناخواسته؛ و

۳- جلوگیری از دسترسی‌های غیرمجاز[۵].

الگوریتم‌های نامتقارن، الگوریتم‌هایی هستند که دو کلید را مورد استفاده قرار می‌دهند. یک کلید برای رمزگذاری پیام و کلید دیگری که متفاوت از اولی است، برای رمزگشایی پیام وجود دارد[۶].

در امضای دیجیتالی مبتنی بر فناوری رمزنگاری نامتقارن، از یک زوج کلید[۷] مرتبط ریاضیاتی، یعنی کلید خصوصی[۸] و کلید عمومی[۹]، به عبارت دیگر داده‌های ایجاد و وارسی امضای الکترونیکی، برای امضای الکترونیکی استفاده می‌شود؛ کلید خصوصی آشکار نبوده و در اختیار امضا کننده است و فاش نمی‌شود، اما کلید عمومی قابلیت بازبینی را دارد و در اختیار طرف اعتماد کننده[۱۰] برای اعتبار سنجی و تصدیق قرار می‌گیرد.

کلید خصوصی داده‌ای انحصاری(منحصر به فرد) نظیر رمز است که امضا کننده برای ایجاد امضای الکترونیکی از آن استفاده می‌کند و کلید عمومی داده‌ای نظیر رمز می‌باشد که برای بررسی صحت امضای الکترونیکی و شناسایی کردن مالک کلید خصوصی، مورد استفاده قرار می‌گیرد و در مخزن[۱۱] گواهی، ذخیره شده و در دسترس طرف اعتماد کننده قرار می‌گیرد.

امضای الکترونیکی مبتنی بر فناوری رمزنگاری، یک رشته عددی است که به روش پیچیده‌ای از متن یک سند استخراج و پس از رمزنگاری با کلید خصوصی صاحب سند، به اصل سند ضمیمه و ارسال می‌شود، به‌گونه‌ای که هر گیرنده اطلاعات بتواند منبع و تمامیت اطلاعـات را تشخیص دهد[۱۲].

بدین‌ترتیب امضای دیجیتالی با خصوصیاتی که برایش برشمردیم، الزامات و اهدافی نظیر شناسایی(تعیین هویت)[۱۳]، تمامیت[۱۴] و منحصربه‌فرد[۱۵] ‌بودن را تأمین می‌کند. برای فهم هرچه بهتر کارکردهای این فناوری، شناخت «گواهی الکترونیکی»[۱۶] و «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»[۱۷] ضروری است که در ادامه به آن‌ها می‌پردازیم.

 

۲- گواهی الکترونیکی

طبق بند (ب) از ماده دو ق.ن.ا.ا.آ: «گواهی عبارت است از یک داده پیام یا مستندی دیگر که پیوند میان امضا کننده و امضا را در ایجاد داده تأیید می‌کند.»

بند چهار از ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC، مصوب داشته: «داده‌های ایجاد امضا[۱۸] عبارت است از داده‌های منحصر به‌فردی نظیر کدها یا کلیدهای خصوصی رمزنگاری، که توسط امضاکننده برای ایجاد یک امضای الکترونیکی استفاده می‌شوند.» مصوبه شورای دولتی فرانسه نیز دقیقاً همین تعریف را در ماده دو تحت عنوان «داده‌های امضای الکترونیکی» به‌عمل آورده است.

طبق تعریفی که بند «ج» ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده (۳۲) ق.ت.ا به دست می‌دهد: «گواهی الکترونیکی داده الکترونیکی است حاوی اطلاعاتی در مورد مرکز صادرکننده گواهی، مالک گواهی، تاریخ صدور و انقضا، کلید عمومی مالک و یک شماره سریال که توسط مرکز میانی تولید شده به گونه‌ای که هر شخصی می‌تواند به صحت ارتباط بین کلید عمومی و مالک آن اعتماد کند.».

گواهی الکترونیکی ساختار داده‌ای الکترونیکی است که به آن یک امضای الکترونیکی بر اساس آن ساختار داده‌ای اضافه می‌شود و جهت ارتباط دادن نام و مشخصات امضا کننده با کلید عمومی او مورد استفاده قرار می‌گیرد، به بیانی روشن‌تر گواهی الکترونیکی همان شناسنامه‌ای است که هویت واقعی شما را به صورت مجازی تعیین می‌کند. کاربرد گواهی الکترونیکی در حقیقت، استفاده در امضای الکترونیکی و رمزنگاری اطلاعات است. در مجموع، گواهی الکترونیکی سندی است که:

۱- توسط یک موجودیت قابل اعتماد صادر و امضا شده است.

۲- بر اساس تأیید هویتی است که توسط یک مرکز صورت گرفته است.

۳- حاوی یک سری اطلاعات و کلید عمومی شخص یا سازمان است.

۴- مورد استفاده آن در گواهی قید شده است.

۵- مدت اعتبار مشخص و محدودی دارد.[۱۹]

گواهی الکترونیکی را می‌توان ترکیبی از مدرک شناسایی و وسیله‌ای برای امضا در فضای مجازی دانست، با این تفاوت که اولاً برای دسترسی به اطلاعات گواهی الکترونیکی و استفاده از آن روش خاصی(معمولاً وارد کردن رمز عبور) در نظر گرفته می‌شود و ثانیاً صاحبان گواهی در قبال آن وظایفی نظیر استفاده از گواهی تنها برای مقاصد قانونی و مجاز مطابق مقررات و اطلاع‌رسانی به دفاتر ثبت نام در صورت در خطر افشا قرار گرفتن کلید خصوصی خود، بر عهده دارند و ثالثاً باید گواهی را تحت اراده انحصاری خود نگهداری کنند.

البته لازم به‌ذکر به‌نظر می‌رسد که اطلاق گواهی الکترونیکی به گواهی دیجیتالی به دلیل عدم تأکید بر فناوری خاصی نظیر فناوری دیجیتال بوده و مبنی بر مسامحه است و هرچند عرفاً با ایرادی مواجه نیست، اما از نظر علمی میان آنها تفاوت است و گواهی الکترونیکی اعم از گواهی دیجیتالی(رقمی) است.

گواهی‌های دیجیتالی بر روی سخت‌افزارهایی که مطابق مشخصات فنی اعلام شده از طرف مراکز صدور گواهی می‌باشند، تولید و به متقاضی تحویل می‌شوند.

استفاده گسترده از امضای دیجیتالی، مستلزم وجود زیر ساخت کلید عمومی[۲۰] که عبارت است از «مجموعه‌ای از نرم‌افزارها، سخت‌افزارها، سیاست‌ها، فرآیندها و روال‌های مورد نیاز برای مدیریت گواهی‌ها و زوج کلیدها»(بند «ش» ماده یک آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۲ ق.ت.ا)، و وجود مرجع ثالث قابل اعتمادی[۲۱](دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی) برای ارائه خدمات گواهی می‌باشد.

 

۳- دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی

        مطابق ماده ۳۱ ق.ت.ا «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهائی هستند که برای ارائه خدمات صدور گواهی الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد.»

ماده چهار آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۲ ق.ت.ا سطوح دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی موضوع ماده (۳۱) قانون را به عنوان ارائه دهندگان خدمات گواهی الکترونیکی به شرح زیر تعیین نموده است:

الف- مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه که با کسب مجوز از شورای سیاست‌گذاری گواهی الکترونیکی فعالیت می کند.

ب- مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانی که با کسب مجوز از یک مرکز ریشه، مبادرت به صدور گواهی الکترونیکی نموده و سایر خدمات مربوط به امضای الکترونیکی را انجام می‌دهد.
ج- دفتر ثبت‌نام گواهی الکترونیکی که با کسب مجوز از حداقل یک مرکز میانی نسبت به ثبت و انتقال درخواست متقاضیان در خصوص صدور و لغو گواهی‌ها و سایر امور مربوط به آنها مطابق با ضوابط و دستورالعمل صادره از سوی مراکز میانی که تعهد همکاری با آنها را امضا نموده است، اقدام می کند.

طبق بند دو ماده ۱۳ آیین‌نامه یاد شده، احراز هویت متقاضیِ دریافت خدمات گواهی، از وظایف دفاتر ثبت نام گواهی الکترونیکی و به نظر مهمترین وظیفه این دفاتر می‌باشد که به امضای الکترونیکی و به تبع آن، مدارک و اطلاعات الکترونیکی امکان انتساب می‌بخشد.

اعتبار سنجی امضای الکترونیکی از طریق اعتبار سنجی گواهی الکترونیکی صورت می‌پذیرد، در این فرآیند پیوند بین مشخصات مالک گواهی و کلید عمومی او بررسی می‌گردد. در یک زنجیره گواهی، هر گواهی توسط صادر کننده آن امضا شده است و این زنجیره از گواهی‌ای که برای امضای الکترونیکی از آن استفاده شده تا گواهی متعلق به مرکز دولتی ریشه امتداد دارد؛ فرآیند اعتبار سنجی زنجیره گواهی، توسط نرم‌افزارهای مخصوصی به عمل می‌آید.

 

ب- امضای الکترونیکی غیرمطمئن

        هرچند در متن ق.ت.ا کشورمان صراحتاً از امضای الکترونیکی غیرمطمئن یادی نشده است، اما می‌توان از مقررات، از جمله تعریف امضای الکترونیکی(بند «ی» ماده دو) و تفکیک آن از تعریف امضای الکترونیکی مطمئن(بند «ک» همان ماده) و نتیجتاً تعیین ارزش اثباتی متفاوت برای امضای الکترونیکی مطمئن، این موضوع را استفاده کرد.

تعریفی که بند «ی» ماده دو قانون تجارت الکترونیکی کشورمان ارائه می‌دهد و قبلاً بیان شد، تعریف امضای الکترونیکی غیرمطمئن است که قانون‌گذار برای آن صرفاً ویژگی قابلیت شناسایی امضا کننده را پیش‌بینی و تصریح کرده است و می‌تواند شامل اسکن امضای دستی، درج نام و نام‌خانوادگی یا متصل نمودن هر نوع علامتی به سند الکترونیکی شود که موجبات شناسایی امضاکننده را فراهم می‌کند. استفاده مکرر، توافق قبلی یا ارسال از صندوق پستی الکترونیکی شخص، می‌تواند قرینه بر هویت وی باشد.

امضای الکترونیکی که نسبت به امضا کننده منحصر به فرد نباشد، تضمینی از هویت امضا کننده به‌دست ندهد و اطمینانی از موجودیت کامل و بدون تغییر داده پیام(تمامیت) فراهم نیاورد، امضای الکترونیکی غیرمطمئن محسوب است.

[۱] – ترجمه ستار زرکلام، طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۲۴ و ۱۲۵٫

[۲]- Biometric.

[۳]- Cryptography.

[۴]- Asymmetrical algorithm.

[۵] – سیاست‌های گواهی الکترونیکی زیرساخت کلید عمومی کشور، مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه،۱۳۹۱، ص۳۱، http://www.rca.gov.ir.

[۶] – امیر سپاهی، حقوق اسناد(کاغذی-الکترونیکی)، تهران، انتشارات دادگستر، ۱۳۹۳، ص۳۰٫

[۷]- Key Pair.

[۸]- Private key.

[۹]- Public key.

[۱۰]- Relying Party.

[۱۱] – Repository: پایگاه داده ذخیره و انتشار گواهی‌های الکترونیکی و اطلاعات مربوط به آنها جهت بهره‌برداری طرف‌های اعتماد کننده است(دستورالعمل اجرایی مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانی بازرگانی، مرکز صدور گواهی الکترونیکی بازرگانی، ۱۳۸۶، ص۱۷، http://www.mocca.ir).

[۱۲] – سیاست‌های گواهی الکترونیکی زیرساخت کلید عمومی کشور، ص۲۹٫

[۱۳]- Identification.

[۱۴]- Integrity.

[۱۵]- Unique.

[۱۶]- Digital Certificate.

[۱۷]- Certification Service Provider.

[۱۸]- Signature creation data.

[۱۹] – مرجان مظفری، آشنایی با امضای الکترونیکی، تهران، شرکت چاپ و نشر بازرگانی، ۱۳۹۰، ص ۴۹ و ۵۰٫

[۲۰]- Public Key Infrastructure (PKI).

[۲۱]- Reliable Third Party.

پایان نامه ارکان سند الکترونیکی

در حقوق ما برای مستندسازی اطلاعات الکترونیکی، تاکنون قانون‌گذار دست به اصلاح سیستم حقوقی ادله اثبات دعوا نزده است، یعنی دلیل دیگری تحت عنوان دلیل الکترونیکی به دلایل ذکر شده در قانون مدنی اضافه نشده و یا در ذیل کتاب اسناد، سند الکترونیکی شناسایی و ارزش‌گذاری نشده، بلکه مقنن در پیروی از ق.ن.ت.ا.آ ترجیح داده است که با توسعه مفاهیمی همچون نوشته یا مکتوب بودن، ممضی بودن و اصیل بودن، به‌نحوی‌که شامل اطلاعات الکترونیکی نیز بشود، و تصریح به در حکم نوشته بودن داده پیام، مکفی بودن امضای الکترونیکی و امکان ارائه اطلاعات الکترونیکی به‌صورت اصل در صورت وجود شرایطی، خلأ قانونی و چالش‌های حقوقیِ به‌وجود آمده را مرتفع سازد. از این‌رو، ما بر اساس دیدگاه کارکرد هم‌ارزِ[۱] سند کاغذی و سند الکترونیکی، برابر ماده ۱۲۸۴ ق.م، و با توجه به این نکته که مهمترین رکن هر سندی امضای آن است، همانند سند کاغذی ارکان ذیل را برای سند الکترونیکی نیز برشمردیم.

در ادامه نوشته الکترونیکی و قابلیت استناد داشتن در گفتار نخست و سپس امضای الکترونیکی (با توجه به گستردگی مطالب پیرامون آن) در گفتاری مجزا بررسی می‌شود.

 

گفتار نخست- نوشته الکترونیکی و قابلیت استناد داشتن

بند نخست- نوشته الکترونیکی

در شیوه مبتنی بر کاغذ، نوشته یا مکتوب، مفهومی معنادار است که از حروف، اعداد، نشانه‌ها یا تصاویر تشکیل و بر روی یک رسانه عینی(کاغذی) نگاشته شده و نمایان باشد؛ اما در فضای مجازی و شیوه الکترونیکی، نوشته یا مکتوب، اطلاعات و مفهومی معنادار است که از حروف، اعداد، نشانه‌ها یا تصاویری که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی پردازش شده، تشکیل و در شکل قابل درک و قابل دسترسی‌ای در یک رسانه الکترونیکی ذخیره شده باشد. پس در شیوه الکترونیکی بر خلاف شیوه کاغذی که نوشته بر روی رسانه کاغذی نگاشته می‌شد، با اضافه شدن واسط‌های الکترونیکی، نوشته بر روی رسانه‌ای الکترونیکی نگاشته می‌شود. فرقی نمی‌نماید که نوشته الکترونیکی توسط چه نرم‌افزاری ایجاد شده و در قالب چه فرمتی باشد، بلکه معیار به‌شکل قابل درک در دسترس بودن است.

غیرملموس بودن و الکترونیکی بودنِ وسیله نوشتن و رسانه‌ای که نوشته بر آن نگاشته می‌شود، موجب نمی‌شود که یک نوشته الکترونیکی را نتوان در ذیل معنای وسیع واژه «نوشته» تعریف کرد. در ذیل به برخی رویکردهای قانونی که ناظر به مستندسازی نوشته‌های الکترونیکی هستند خواهیم پرداخت.

بند (یک) از ماده شش ق.ن.ت.ا.آ بیان داشته: «هرگاه قانون ایجاب کند مدارک به‌صورت نوشته باشد، آن الزام به‌وسیله داده پیام فراهم است، اگر اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده در صورت رجوع بعدی را داشته باشد.» و در بند (۳) وضع استثنائات این قاعده را با توجه به مقتضیات و مصالح داخلی، به قانون‌گذاران کشورهای عضو واگذار کرده است.

ماده ۱۳۱۶-۱ قانون مدنی فرانسه(اصلاحی سال ۲۰۰۰) مقرر داشته: «یک نوشته در شکل الکترونیکی همانند شیوه مبتنی بر کاغذ به‌عنوان دلیل قابل پذیرش است، مشروط بر اینکه شخصی که نوشته از او ناشی شده است به‌طور صحیحی قابل شناسایی باشد و تحت شرایطی محقق و ذخیره شود که تمامیت آن تضمین شود.»[۲]

در بند (ج) از ماده هفت قانون متحد‌الشکل معاملات الکترونیکی[۳] ایالات متحده آمریکا اعلام شده: «اگر قانون ایجاب کند سند به‌صورت نوشته باشد، سند الکترونیکی آن شرط قانونی را احراز می‌کند.»

مطابق ماده شش ق.ت.ا کشورمان «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است مگر در موارد زیر: الف- اسناد مالکیت اموال غیر منقول. ب- فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی. ج- اعلام، اخطار، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصی برای استفاده کالا صادر می‌کند و یا از به‌کارگیری روش‌های خاصی به‌صورت فعل یا ترک فعل منع می‌کند».

برای اینکه نوشته‌ای بتواند علیه شخصی مؤثر واقع شود باید به نحوی انتساب نوشته به وی مشخص شود و از ویژگی‌های نوشته نگاشته شده بر روی رسانه کاغذی این است که هرگونه تغییر و دستکاری نوشته به‌روش‌های مقتضی قابل تشخیص است، و همچنین نوشته کاغذی ثبات و دوام داشته و قابلیت دسترسی به آن‌را در مراجعات بعدی تضمین می‌کند؛ بنابراین با توجه به‌اینکه در شیوه الکترونیکی تلاش‌ها برای معرفی معادل نوشته کاغذی است، اقدام قانون آنسیترال و فرانسه و اعلام به‌رسمیت شناسی نوشته الکترونیکی مشروط بر تحقق برخی کارکردهای مهم نوشته کاغذی(مانند در دسترس بودن، امکان شناسایی منتسب‌الیه و تضمین تمامیت) اقدامی مناسب و احتیاطی لازم به‌نظر می‌رسد و بهتر بود که قانون‌گذار ما نیز در ماده شش یاد شده چنین شرایطی را مقرر می‌داشت. این مهم مد نظر قانون‌گذار ما نیز قرار گرفته و با نگاهی دقیق‌تر در بند «ب» ماده ۴۸ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه اعلام داشته: «سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد.»

به‌هر روی ماده شش ق.ت.ا کشورمان به در حکم نوشته بودن سند الکترونیکی تصریح داشته و به تردیدها در این خصوص پایان داده است.

 

بند دوم- قابلیت استناد داشتن

همچنان‌که در فصل اول بیان شد، برای اینکه نوشته‌ای سند محسوب شود، باید این قابلیت را داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد[۴]؛ سند الکترونیکی نیز از این قاعده مستثنا نیست، بنابراین نوشته الکترونیکی نیز برای اینکه سندیت پیدا کند باید در مقام اثبات دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. چنانچه در مقررات به دلیل حساسیت‌ها و اهمیت ویژه پاره‌ای از مسائل، برای تنظیم سند به‌صورت الکترونیکی، استثنائاً محدودیت‌هایی در نظر گرفته شده باشد، نظیر استثنائاتی که بر اصل در حکم نوشته بودن داده پیام در ذیل ماده شش ق.ت.ا وارد شده است، در این قبیل موارد در صورتی‌که نوشته‌ای الکترونیکی در میان باشد، این نوشته قابلیت استناد نخواهد داشت.

 

گفتار دوم- امضای الکترونیکی

در این گفتار برای آشنایی با امضای الکترونیکی در بندهای آتی مفهوم، تعریف و انواع امضای الکترونیکی تبیین خواهند شد.

بند نخست- مفهوم امضای الکترونیکی

امضا مهمترین رکن هر سند است و علی‌الاصول نوشته بدون امضا سند محسوب نمی‌شود؛ بنابراین و با توجه به کارکردهای بسیار مهمی که برای امضا برشمردیم[۵]، امضا نقش فوق‌العاده مؤثری در شکل گرفتن یک سند دارد. حتی در فضای مجازی نیز که نوشته‌ها تجسم عینی و ملموس ندارند، شخصی که نوشته الکترونیکی به وی مربوط می‌شود باید به‌وسیله‌ای قصد التزام خود به مفاد نوشته را بروز دهد تا از این طریق انتساب سند الکترونیکی به او احراز شود. از این حیث نوشته‌های الکترونیکی واجد خصوصیتی نیستند که آنها را بی‌نیاز از امضا کند.

هر ابزار و روش فنی که بتوان از آن برای تصدیق مندرجات نوشته‌های الکترونیکی استفاده کرد و حداقل الزامات و کارکردهای قانونی برای امضا را در فضای مجازی تأمین و تضمین کند، می‌توان امضای الکترونیکی نامید؛ پس هر فرآیند الکترونیکی می‌تواند تحت شرایطی امضا(به مفهوم سنتی آن) محسوب گردد. امضا در مفهوم الکترونیکی خود، نقش مهمتری در شکل‌گیری یک سند الکترونیکی دارد و به‌نحوی‌که در ادامه خواهد آمد  علاوه بر اینکه کارکردهای امضای سنتی را تأمین می‌کند، کارکردها و ویژگی‌های منحصر به‌فردی نیز به‌همراه دارد.

 

بند دوم- تعریف امضای الکترونیکی

در مقررات مختلف تعاریفی از امضای الکترونیکی ارائه شده است که به برخی از آنها اشاره می‌شود:

در سطح بین‌الملل ماده دو ق.ن.ا.ا.آ بیان داشته: «امضای الکترونیک عبارت است از داده‌ای در شکل الکترونیک، ضمیمه شده یا به طور منطقی پیوسته شده با یک داده پیام، که ممکن است برای شناسایی امضا کننده در ارتباط با داده پیام و نشان دادن رضایت امضا کننده در مورد اطلاعاتی که داده پیام حاوی آنهاست استفاده شود.».

در سطح منطقه اروپا در ماده دو دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: «داده‌ای در شکل الکترونیک که ضمیمه شده یا به نحو منطقی پیوسته شده با داده الکترونیک دیگر که به عنوان روشی برای مستندسازی به کار می‌رود.».

ق.ن.د.ا.آ در بند ۹-۱۵ از ماده سه اعلام کرده: «امضای الکترونیکی عبارت است از هر صدا، نشانه یا فرآیند الکترونیکی که به طور منطقی با یک سند الکترونیکی پیوسته شده یا به آن ضمیمه شده و توسط شخصی که قصد امضای سند را دارد قبول و انجام شده است.».

در ماده دو از مصوبه امضای الکترونیکی شورای دولتی فرانسه آمده: «امضای الکترونیکی داده‌هایی است که به نحو مقرر در فراز دو ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی به وجود آمده باشد.»[۶] و فراز دوم ماده ۱۳۱۶-۴ قانون مدنی فرانسه مقرر داشته: «هرگاه]امضایی که برای انجام معامله لازم است[ الکترونیکی باشد، عبارت از فرآیند قابل اطمینان شناسایی است که پیوند امضا را با سندی که به آن مرتبط است تأمین می‌کند. قابلیت اطمینان آن فرآیند تا زمانی‌که دلیل مخالفی در میان نباشد مفروض است، هرگاه امضای الکترونیکی ایجاد شود، هویت امضا کننده تضمین می‌شود و تمامیت سند[۷] تأمین می‌شود، مشروط به شرایط مقرر شده در مصوبه شورای دولتی.»[۸]

تعریفی که ق.ت.ا کشورمان در بند «ی» ماده دو ارائه داشته چنین است: «امضای الکترونیکی عبارت از هرنوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضا کننده داده پیام مورد استفاده قرار گیرد.».

با دقت در تعاریف فوق به‌نظر می‌رسد اولاً صرف‌نظر از اینکه امضای الکترونیکی به‌طور کلی یک فرآیند الکترونیکی است، امضای الکترونیکی ایجاد شده داده‌ای الکترونیکی است که جامع علامت، صدا، نشانه و غیره می‌باشد؛ ثانیاً هریک از تعاریف یاد شده به قسمتی از ویژگی‌های امضای الکترونیکی نظیر قابلیت شناسایی، نشان دادن رضایت امضا کننده، معتبرسازی نوشته‌های الکترونیکی و قصد امضا کننده توجه دارند که همانا ویژگی‌ها و کارکردهای امضای سنتی نیز هستند، اما قانون‌گذار مدنی فرانسه، به دو ویژگی و کارکرد دیگر از امضای الکترونیکی اشاره داشته که عبارتند از تأمین پیوند امضا با سندی که به آن مرتبط است و تأمین تمامیت سند که کارکرد اخیر، کارکرد خاص امضای الکترونیکی مطمئن است که توضیح این نوع از امضا در ادامه خواهد آمد.

بنابر آنچه بیان شد امضای الکترونیکی را می‌توان این‌چنین تعریف کرد: هرنوع داده‌ای منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به یک سند الکترونیکی، که برای شناسایی امضا کننده، نشان دادن رضایت و قصد التزام وی به مندرجات سند الکترونیکی مورد استفاده قرار می‌گیرد و موجب انتساب سند به او می‌شود.

 

بند سوم- انواع امضای الکترونیکی

ق.ت.ا کشورمان با رویکردی دوگانه، در سطح نخست هر علامت که توسط واسط‌های الکترونیکی تولید شده و برای شناسایی امضا کننده مورد استفاده قرار ‌گیرد را به عنوان یک حداقل اعتبار قانونی به‌رسمیت شناخته و در سطح دوم شروط و معیارهایی را برای امضای الکترونیکی معرفی و مقرر داشته است که امضایی که واجد این شروط بوده و معیار‌های یاد شده را تأمین و تضمین کند، صرف‌نظر از فناوری به‌کار برده شده، به عنوان امضای الکترونیکی مطمئن به‌رسمیت می‌شناسد[۹]. از این‌رو می‌توان گفت قانون تجارت الکترونیکی ایران بر مبنای سطح ایمنی فراهم شده برای امضا، دو نوع امضای الکترونیکی را شناسایی کرده است: ۱- امضای الکترونیکی مطمئن؛ و ۲- امضای الکترونیکی غیرمطمئن؛ که در ادامه آنها را بیان خواهیم کرد.

 

الف- امضای الکترونیکی مطمئن

        از آنجا که در بند قبل امضای الکترونیکی را تعریف کردیم و امضای الکترونیکی مطمئن معمولاً با بیان معیارها و شرایط آن تعریف می‌شود و هر امضای الکترونیکی که معیارها و شرایط در نظر گرفته شده قانونی را تأمین کند امضای الکترونیکی مطمئن نامیده می‌شود، در این بند از تعریف جداگانه امضای الکترونیکی مطمئن صرف‌نظر و مستقیماً به بیان معیارها و ویژگی‌های آن می‌پردازیم.

 

۱- Functionally Equivalent، بر اساس این دیدگاه که خاستگاه آن بخش راهنمای قانون‌گذاری ق.ن.ت.ا.آ می‌باشد، ابتدا کارکردهای سند کاغذی مورد بررسی قرار می‌گیرد سپس با بیان اصولی روش احراز این کارکردها در فضای الکترونیکی تعیین می‌گردد.

[۲]- French CIVIL CODE, همان.

[۳]- Uniform Electronic Transactions Act (1999). Available on: http://euro.ecom.cmu.edu/program/law/08-732/Transactions/ueta.pdf

[۴] و ۲- ر.ک ص ۱۲ و ۱۳٫

[۶] – ترجمه ستار زرکلام، طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۲۴٫

[۷] – منظور از تمامیت سند، موجودیت کامل و بدون تغییر سند است.

[۸]- French CIVIL CODE, همان.

[۹] – برای مطالعه بیشتر ر.ک طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۵٫

مقاله حقوقی درباره چالش حقوقی و مستندسازی اطلاعات الکترونیکی

گفتار دوم- چالش حقوقی و مستندسازی اطلاعات الکترونیکی

پیشرفت فناوری اطلاعات و ارتباطات موجب درنوردیده شدن مرزها و شکل‌گیری جامعه‌ای مجازی شد که علی‌رغم مجازی بودن نتایجی ملموس و تأثیرگذار در زندگی انسان‌ها داشت. بهره‌مندی از دستاوردهای این فناوری تنها در زمینه استفاده‌های علمی و اداری باقی نماند و به سرعت جای خود را در فعالیت‌های اقتصادی و تجاری پیدا کرد. استفاده از فناوری مزبور و ایجاد شکل جدیدی از تجارت تحت عنوان تجارت الکترونیکی موجب شد تا حقوق با چالش‌هایی مواجه شود؛ چالش‌هایی جدی که برای به نظم درآوردن روابط افراد در جامعه مجازی، حقوق‌دانان، کارشناسان و قانون‌گذران را به تکاپو واداشت. حقوق برای به‌رسمیت شناختن قالب جدید قراردادها و مستندسازی اطلاعات الکترونیکی نیازمند قواعد جدیدی بود، قواعدی که بتواند از طرفین قرارداد در عرصه جدید حمایت کند و شیوه‌ها و ادله‌ای را که بتواند برای اثبات این قراردادها به‌کار رود تبیین و تشریح کند. چالش‌های حقوقی به‌وجود آمده با توجه به فراگیری جامعه مجازی، مبتلابه اکثر کشورها بود، لذا علاوه بر تلاش‌های انفرادی کشورها، در سطح بین‌الملل و منطقه‌ای نیز تلاش‌های مهمی برای ایجاد قواعد یکسان و یکسان‌سازی قواعد موجود انجام گرفت.

اولین قانون برای مستندسازی اطلاعات الکترونیکی[۱]، قانون امضای دیجیتال در ایالت یوتای آمریکا[۲] مصوب سال ۱۹۹۵ میلادی بود و پس از آن کشورها با الهام از این قانون اقدامات مشابهی را آغاز کردند. برای یکسان‌سازی قوانین کشورها(هم‌آهنگ سازی حقوقی)[۳]، در سطح بین‌الملل برای اولین بار، کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[۴]، قانون نمونه تجارت الکترونیکی[۵] را در سال ۱۹۹۶ به تصویب رساند که این قانون الگوی قانون‌گذاری کشورها در حوزه تجارت الکترونیکی قرار گرفت. پارلمان اروپا و شورای اروپایی نیز ابتدا در ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ دستورالعمل ۱۹۹۹/۹۳/EC را بر مبنای ایجاد چارچوب مشترک برای امضاهای الکترونیکی[۶] و سپس در هشت ژوئن ۲۰۰۰ دستورالعمل ۲۰۰۰٫۳۱٫EC تجارت الکترونیکی[۷] را در سطح اتحادیه اروپا به تصویب رساند. در سال ۲۰۰۱ کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد، قانون نمونه امضاهای الکترونیکی[۸] را تصویب کرد و کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین‌المللی[۹]، در تاریخ ۲۳ نوامبر ۲۰۰۵ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید که کشورمان در سال ۲۰۰۷ این کنوانسیون را امضا کرده است.

قانون تجارت الکترونیکی کشور ما با الگوبرداری از قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال ۱۹۹۶ در تاریخ ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. عنوان قانون تجارت الکترونیکی این شبهه را القا می‌کند که مقررات آن فقط ناظر به معاملات تجارتی است، اما در واقع این قانون مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسط‌های الکترونیکی و با بهره گرفتن از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار می‌رود (ماده یک ق.ت.ا)، و در برگیرنده کلیه تبادلات الکترونیکی از طریق واسط‌ها و شبکه‌های الکترونیکی می‌باشد. قانون تجارت الکترونیکی به نحوی تدوین شده که علاوه بر تنظیم معاملات تجارتی و مدنی الکترونیکی، می‌تواند پوشش دهنده سامانه‌های اداری برای ارائه خدمات الکترونیکی هم باشد.

در این فصل سعی شده است پاره‌ای از مصوبات مهم خارجی، مورد بررسی تطبیقی قرار گیرند و از مقررات مرتبط آنها برای بیان بهتر مطالب استفاده شود.

 

مبحث دوم- ماهیت، مفهوم، تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی

در این مبحث در دو گفتار جداگانه، ماهیت و مفهوم سند الکترونیکی در یک گفتار، و تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی در گفتار دیگر بررسی خواهند شد.

گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند الکترونیکی

بند نخست- ماهیت سند الکترونیکی

سند الکترونیکی در ماهیت دلیلی است در شکل الکترونیکی برای اثبات امری که خود به آن رهنمون شده است؛ به بیان دیگر سند الکترونیکی نوشته‌ای است الکترونیکی که وسیله اثبات موضوعی است که در آن درج شده. سند الکترونیکی در ذات و ماهیت متفاوت از سند کاغذی نیست و شکل و محیط ایجاد و کاربرد متفاوت، موجب تغییر ماهیت آن نمی‌گردد.

 

بند دوم- مفهوم سند الکترونیکی

در خصوص نام‌گذاری اطلاعات الکترونیکی، قانون‌گذاران سعی داشته‌اند که با نگاهی به آینده از عباراتی استفاده کنند که هم در برگیرنده اطلاعاتی باشد که توسط واسط‌های الکترونیکی امروزی ایجاد و جریان می‌یابد و هم در صورتی‌که با پیشرفت فناوری، واسط‌های جدیدی جایگزین واسط‌های الکترونیکی شدند، نیازی به اصلاح دوباره مقررات نباشد. مهمترین و پرکاربردترین این نامها عبارتند از: «داده پیام»[۱۰] و «سند الکترونیکی»[۱۱].

 

الف- مفهوم عام سند الکترونیکی

مطلق دلیل الکترونیکی و هر نوع اطلاعات ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده توسط واسط‌های الکترونیکی که قابل دسترسی بوده و بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعایی جلب کند؛ اعم از اینکه این اطلاعات به صورت متنی، صوتی، تصویری و مانند آنها باشد.

 

ب- مفهوم خاص سند الکترونیکی

چهره خاصی از آن مفهوم عام و نوشته‌ای الکترونیکی که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده باشد و در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن بتواند راه وصول به واقعیت باشد؛ اعم از اینکه عملیات ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره با دخالت مستقیم شخص یا به‌وسیله سیستم اطلاعاتی[۱۲] تحت کنترل او انجام شده باشد.

 

گفتار دوم- تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی

در زیر پس از تعریف سند الکترونیکی در بند نخست، در بند دوم ویژگی‌های سند الکترونیکی بیان خواهد شد.

 

بند نخست- تعریف سند الکترونیکی

ق.ن.ت.ا.آ در بند (الف) از ماده دو، داده پیام را چنین تعریف کرده است: «داده پیام عبارت است از اطلاعات تولید، ارسال، دریافت یا ذخیره شده به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی، نوری یا واسط‌های در برگیرنده مشابه، اما محدود به تبادل الکترونیکی داده‌ها، نامه الکترونیکی، تلگرام، یا تله کپی نمی‌شود.»

ق.ت.ا کشورمان نیز در پیروی از قانون یاد شده، بند (الف) از ماده دو را به تعریف داده پیام اختصاص داده است: «هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود.»

بند ۳-۱۵ از ماده سه قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا مصوب سال ۲۰۱۰[۱۳]، در تعریف سند الکترونیکی بیان داشته: «سند الکترونیکی عبارت از اطلاعاتی است که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، تولید، ارسال، مکاتبه، دریافت یا ذخیره شده.» و قبل از این تعریف در بند ۲-۱۵ واژه الکترونیک را چنین تعریف کرده است: «الکترونیک عبارت است از مرتبط بودن با تکنولوژی و دارا بودن قابلیت‌های الکترونیکی، دیجیتالی، مغناطیسی، بی‌سیم، نوری، الکترو مغناطیسی و مانند آنها.»

با دقت در تعاریف فوق، به‌روشنی تلاش قانون‌گذاران برای بی‌طرفی نسبت به فناوری دریافت می‌شود، از این‌رو تعاریفی بسیط تحت عناوین یاد شده ارائه داده‌اند که ناظر به مفهوم عام سند الکترونیکی هستند. تعاریف مزبور اعم از سند الکترونیکی به مفهوم نوشته و اعم از واسط‌های الکترونیکی(رایانه‌ای) به‌کار برده شده امروزی هستند.

قانون مدنی فرانسه اصلاحی سال ۲۰۰۰ در ماده ۱۳۱۶، با آوردن قید «کتبی» تعریف خود را از مفهوم عام دلیل یا سند جدا کرده و تحت عنوان «دلیل کتبی» اعلام داشته است: «دلیل کتبی، یا دلیل نوشته، از رشته‌ای از حروف، ارقام یا هرگونه علامات یا نشانه‌های دیگر نتیجه می‌شود که یک معنای قابل فهم داشته باشد، صرف نظر از اینکه رسانه و راه‌ها و وسایل انجام و انتقالشان چه باشد.»[۱۴]

تعریفی که با توجه به مقررات فعلی کشورمان، از جمله ماده ۱۲۸۴ ق.م که نوشته بودن را رکن سند می‌داند و همچنین ناظر به واسط‌های الکترونیکی امروزی باشد، بتوان از سند الکترونیکی ارائه داد چنین است: هر نوشته که به‌وسیله واسط‌های الکترونیکی ایجاد، ارسال، دریافت یا ذخیره شده باشد و در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن قابل استناد باشد.

لازم به ذکر است داده پیام در ق.ت.ا ما، در ماده نُه در مقابل سند کاغذی به‌کار برده شده و در ماده شش نیز در حکم نوشته بیان شده است[۱۵]، پس می‌توان گفت تعریف قانونی حال حاضر ما از سند الکترونیکی همان تعریف داده پیام است و مقرراتی که قانون‌گذار برای داده پیام وضع کرده است بر سند الکترونیکی نیز حاکم است؛ هرچند که داده پیام اعم از سند الکترونیکی(به مفهوم خاص) است و رابطه منطقی و نسبت بین آن دو عموم و خصوص مطلق است.

 

بند دوم- ویژگی‌های سند الکترونیکی

        فضای مجازی و شکل و قالب سند الکترونیکی، ویژگی‌های خاص آن‌را موجب شده است؛ در زیر به بیان مهمترین آنها می‌پردازیم:

۱- سند الکترونیکی به مدد فناوری، با خود سهولت و سرعت در تنظیم، امضا و تبادل را به همراه دارد؛

۲- سند الکترونیکی با توجه به سطح ایمنی و اطمینانِ روش‌های به‌کار گرفته شده برای شناسایی، امضا، ذخیره و نگهداری می‌تواند سطح بالایی از دقت و امنیت را تأمین کند؛

۳- سند الکترونیکی قابلیت تکثیر نامحدود دارد و به آسانی می‌توان آن‌را تکثیر کرد؛

۴- سند الکترونیکی نامحسوس بوده و به همین جهت]درحالت عادی[ به راحتی قابل تغییر است و می‌توان تغییر آن‌را به کمک دانش فنی به آسانی پنهان کرد[۱۶]؛

۵- سند الکترونیکی بر خلاف سند کاغذی، ملموس و عینی نیست؛ به همین جهت به آسانی قابل دستیابی نیست بلکه صرفاً از طریق برنامه نرم‌افزاری که آن را ایجاد کرده است، قابل خواندن می‌باشد و در صورتی که آن برنامه موجود نباشد سند مزبور قابل دستیابی نیست[۱۷]. از این‌رو باید از فرمت‌ها و نرم‌افزارهای استاندارد برای ایجاد، ذخیره و نگهداری اسناد الکترونیکی استفاده کرد.

۶- اصل سند در اسناد الکترونیکی، به معنای نسخه‌ای که مستقیم و بدون واسطه به‌وجود آمده نیست، بلکه در این اسناد اصل سند به معنای نسخه تغییر نیافته داده پیام است[۱۸].

۷- داده‌های الکترونیک را می‌توان به صورت بسیار فشرده ذخیره کرد و به همین جهت بایگانی آنها به علت کم حجم بودن آسان‌تر است[۱۹].

۸- سند الکترونیکی غالباً حاوی اطلاعات ارزشمند مانند تاریخ ایجاد، تغییر و حذف پوشه و نیز تاریخ تغییر رمز عبور است که می‌تواند اماراتی برای کشف واقع باشند در حالی که سند کاغذی فاقد این نوع اطلاعات است[۲۰].

۹- سند الکترونیکی تقریباً هیچ‌گاه از بین نمی‌رود؛ اگرچه کاربر غالباً گمان می‌کند که با فرمان حذف(Delete) پوشه را از بین برده است اما نسخه حذف شده تقریباً همیشه قابل بازیابی است[۲۱].

[۱]- Electronic authentication.

[۲]- Utah Digital Signature Act.

[۳]- Legal Harmonization.

[۴]- United Nations Commission on International Trade Law.

[۵]- Model Law on Electronic Commerce.

[۶]- DIRECTIVE 1999/93/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures.

[۷]- DIRECTIVE 2000.31.EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 (Directive on electronic commerce).

[۸]- Model Law on Electronic Signatures.

[۹]- United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts 2005.

[۱۰]- Data Message.

[۱۱]- Electronic Document.

[۱۲] – برای دیدن تعریف سیستم اطلاعاتی ر.ک ص۶۸٫

[۱۳]- Model Notary Act 2010. Available on: http://www.nationalnotary.org/file%20library/nna/reference-library/2010_model_notary_act.pdf

[۱۴]- French CIVIL CODE. Available on: http://www.legifrance.gouv.fr/content/download/1950/13681/version/3/file/Code_22.pdf

[۱۵] – در خصوص نوشته الکترونیکی در مبحث ارکان سند الکترونیکی بیشتر توضیح خواهیم داد.

[۱۶] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا، فصلنامه حقوق، شماره ۴، زمستان ۱۳۸۹، ص۱۹۵؛ به‌نقل از: ستار زرکلام، قانون تجارت الکترونیک و الفبای الکترونیکی، مجموعه مقاله‌های همایش بررسی جنبه‌های حقوقی فناوری اطلاعات، قم، انتشارات سلسبیل، ۱۳۸۴، ص۲۹۱٫

[۱۷] – همان.

[۱۸] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، احراز اصالت در اسناد الکترونیکی، فصلنامه علمی-پژوهشی مدرس علوم انسانی-پژوهش‌های حقوق تطبیقی، دوره ۱۳، شماره ۴، زمستان ۱۳۸۸، ص۱۲۷و۱۲۸٫

[۱۹] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا، ص۱۹۵؛ نقل از:

Rockwood, Rebecca, (2005),” Shifting Burdens and Concealing Electronic Evidence: Discovery in Digital area”, Journal of Law & Technology, Volume xll, Issue 4, p.12.

[۲۰] – همان؛ نقل از:

Young, Douglas, (2001), “Advising the Corporate Client on the Duty to Preserve Electronic Evidence”, aa: www.fbm.com/docs/publications/e4 c58e309D15/4950-9AC8-30CCB4.document.pdf, p3.

[۲۱] – همان؛ نقل از:

Sgarlata Chung, Christine and Byer, David, (1998) “The Electronic Paper Trail: Evidentiary Obstacles to Discovery and Admission of Electronic Evidence”. Journal of Science and Technology Law. P22.

پایان نامه حقوق درباره عدم امکان انکار و تردید در سند رسمی

هریک از اصحاب دعوا می‌تواند به عنوان دلیل ادعای خود به سند استناد نماید، «کسی که علیه او سند غیررسمی ابراز شود می‌تواند خط یا مهر یا امضا و یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می‌تواند تردید کند»(ماده ۲۱۶ ق.آ.د.م). انکار، اعلام رد تعلق خط، مهر، امضا و یا اثر انگشت سند به منتسب‌الیه توسط خود منتسب‌الیه می‌باشد[۱] و تردید نپذیرفتن تعلق خط، امضا، مهر و یا اثر انگشت سند به منتسب‌الیه است، توسط فردی که سند علیه او اقامه شده است. تردید ناظر به دفاع کسی است که سند به او منتسب نیست ولی علیه او مورد استناد قرار می‌گیرد(مانند سندی که مورث امضا کرده است). هیچ‌کس نمی‌تواند درباره امضای منتسب به خود تردید کند، باید آن‌را تصدیق یا انکار نماید[۲].

«در مقابل اسناد رسمی …. انکار و تردید مسموع نیست و طرف می‌تواند ادعای جعلیت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است»(ماده ۱۲۹۲ ق.م)، این اعتبار به لحاظ محرز بودن انتساب سند رسمی است به امضاکننده آن، همان‌طور که گذشت احراز هویت متقاضیِ ثبت سند، از وظایف خطیر و مهم سردفتران اسناد رسمی است و از ارکان تنظیم سند رسمی به شمار می‌رود، قانون‌گذار در این خصوص پس از بار کردن مسؤولیت‌های شدید انتظامی، مدنی و کیفری بر مأمور خویش، صحت انتساب سند به امضاکننده آن را مفروض داشته و سند رسمی را بدون اینکه نیاز به هرگونه رسیدگی قضایی برای احراز صحت انتساب آن به منتسب‌الیه وجود داشته باشد، غیر قابل انکار و تردید اعلام کرده است. ادعای جعلیت، مانند انکار و تردید، ناظر به اصالت سند و درستی انتساب آن است ولی از اعتبار افتادن سند ممکن است در اثر حکم قانون یا رجوع از عمل حقوقی(هبه یا وصیت) یا حجر و فوت امضاکننده(وکالت‌نامه) و امثال اینها باشد[۳].

 

بند دوم- اعتبار تمام محتویات و مندرجات سند رسمی

محتویات هر سند عبارات، امضاها، مهرها و اثر انگشت‌هایی می‌باشد که در سند نوشته یا گذاشته می‌شود[۴]. طبق ماده ۷۰ اصلاحی ق.ث: «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن ثابت شود…»، اعتبار سند رسمی در اینجا به مفهوم اصالت می‌باشد و بدین مفهوم است که اصل بر اصالت سند رسمی است و اگر شخص مایل باشد که به اصالت سند رسمی تعرض کند، تنها باید ادعای جعل کند[۵]. منظور از اعتبار محتویات سند رسمی، فرض صحت انتساب عبارات و امضاهای موجود در سند است از اشخاصی که به آنها نسبت داده شده است. بنابراین چنان‌که کسی برای اثبات ادعای خود نسبت به دیگری در دادگاه به سند رسمی استناد نماید، طرف نمی‌تواند در انتساب عبارات مندرجه در آن سند و همچنین امضایی که در آن به اشخاص معینی نسبت داده شده تردید و یا تکذیب نماید، خواه اشخاص مزبور از مأمورین رسمی باشند یا متعاملین، لذا هرگاه طرف ادعا کند که امضا از ناحیه او صادر نشده و یا آنکه جمله مندرجه در سند به کسی که نسبت داده شده از گفتار او نیست و یا آنکه نخوانده سند را امضا نموده است مسموع نخواهد بود، مگر آنکه نسبت به آن دعوی جعلیت نماید و دلیلی بر اظهارات خود ابراز کند[۶].

به مطالبی که در سند نگاشته شده و آنچه در سند نوشته شده است، مندرجات سند رسمی گویند. مندرجات سند مفاد عباراتی می‌باشد که در سند قید شده است. به عبارت دیگر مندرجات سند از امور معنوی است به خلاف محتویات که از امور مادی می‌باشد[۷].

مندرجات سند رسمی را اعلامیات مأمور رسمی و اعلامیات افراد تشکیل می‌دهند:

 

الف- اعلامیات مأمور رسمی

قسمتی از مندرجات سند رسمی است که سردفتر از وقوع آن آگاهی داده است. به عنوان مثال خریدار ثمن مبیع را در حضور سردفتر به فروشنده تسلیم می‌کند و سردفتر این موضوع را که نزد او واقع شده است در سند اعلام می‌کند، مطابق ماده ۷۰ ق.ث «…انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست….».

اعتبار اعلامیات مأمور رسمی از نظر انتصاب او به وسیله هیأت حاکمه و مسؤولیت شدیدی می‌باشد که در انجام مأموریت خود در مقابل قانون دارد و این امر موجب شده است قانون فرض صحت عملیات او را در حدود وظایف محوله قانونی بنماید، تا آنکه به‌این وسیله قوه حاکمه بتواند نظم اجتماعی را برقرار سازد[۸]. لذا فرض بر صحت و مطابق واقع بودن اعلامیات سردفتر است مگر آنکه جعلیت آن ثابت گردد. البته دعوای اشتباه مأمور رسمی با ابراز دلیل نیز پذیرفته می‌باشد، زیرا در صورت عدم قبول چنین دعوایی، بایستی بر آن بود که قانون‌گذار فرض اشتباه بر عملیات مأمورین خود ننموده است و این امر مخالف منطق می‌باشد و پذیرفتن دعوای اشتباه منافاتی با منظور قانون‌گذار که موجب فرض صحت عملیات مأمورین گردیده ندارد[۹].

 

ب- اعلامیات افراد

قسمتی از مندرجات سند رسمی است که بر اساس اظهارات افراد نزد سردفتر، در سند درج شده است. اعتبار اعلامیات افراد از نظر اعتباری است که اقرار آنها دارا می‌باشد و الا نوشتن آن امور به وسیله سردفتر واقعیت آن‌را تغییر نمی‌دهد[۱۰]. این است که هرگاه کسی مدعی شود آنچه از طرف متعاملین اظهار شده و در سند قید گردیده است به جهتی از جهات بر خلاف حقیقت می‌باشد می‌تواند آن‌را بدون آنکه دعوی جعلیت کند اثبات نماید[۱۱].

 

بند سوم- اعتبار سند رسمی نسبت به اشخاص ثالث

علی‌الاصول اعتبار سند نسبت به طرفین آن و قائم مقام قانونی آنان است، به عبارت دیگر اصل بر این است که آثار سند نسبت به اشخاصی است که در تنظیم آن مشارکت داشته‌اند و قائم مقام آنان، و سند نسبت به اشخاصی که در تنظیم آن دخالتی نداشته‌اند تأثیری ندارد، اما ماده ۱۲۹۰ ق.م سند رسمی را در صورت تصریح قانون، نسبت به اشخاص ثالث نیز معتبر اعلام کرده است، ماده ۱۲۹۰ ق.م: «اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح کرده باشد»، اعتبار سند در اینجا، به مفهوم تحمیل مفاد سند به اشخاص ثالث است[۱۲]، وگرنه، قدرت اثباتی سند رسمی محدود به دو طرف قرارداد و قائم مقام آنان نیست و رسمی بودن سند تجزیه پذیر نیست و نسبت به دو طرف و دیگران یکسان است[۱۳].

از قوانینی که به اعتبار سند رسمی نسبت به اشخاص ثالث تصریح کرده است، ماده ۱۳۰۵ ق.م می‌باشد، که اشعار داشته: «در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث ….»، لازم به ذکر است که تاریخ تنظیم سند رسمی از اعلامیات مأمور رسمی است و همچنان‌که گذشت، صحیح بودن آن مفروض است مگر مجعولیت آن ثابت شود.

همچنین یکی از مواردی که در قانون در خصوص اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث تصریح شده، ماده ۷۲ ق.ث است: «کلیه معاملات راجعه به اموال غیرمنقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود»، در بند یک از ماده ۴۶ ق.ث، ثبت اسنادِ کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد، اجباری اعلام شده است، یعنی به جهت حفظ اعتبار ماده ۲۲ ق.ث[۱۴] و اقتضاء منافع عمومی، هر شخصی بخواهد نسبت به عین یا منافع املاک ثبت شده معامله‌ای بکند، باید سند آن معامله را در یکی از دفاتر اسناد رسمی به ثبت برساند و چنانچه این سند به ثبت نرسد، مطابق ماده ۴۸ ق.ث در هیچ‌یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. بنابراین مدلول التزامی و لازمه اعتبار معاملات املاک ثبت شده نسبت به اشخاص ثالث، اعتبار اسناد آن معاملات نسبت به آن اشخاص است. اعتبار معاملات اموال غیر منقول ثبت شده نسبت به اشخاص ثالث، از آثار توامان سند رسمی و ثبت ملک در دفتر املاک است. در نتیجه شخصی که به استناد سند رسمی، مال غیرمنقولی را خریداری نموده و مالک آن شناخته می‌شود نه تنها می‌تواند به استناد سند مزبور تحویل مبیع را از فروشنده بخواهد، بلکه اگر ملک در تصرف شخص ثالث باشد می‌تواند به استناد همان سند رسمی با اقامه دعوای خلع ید علیه متصرف(ثالث)، حکم خلع ید او را از دادگاه بگیرد و ثالث نمی‌تواند با این دفاع که او در تنظیم سند رسمی دخالت نداشته و یا حتی با استناد به ید خود، پیامدهای حقوقی سند را شامل خود نداند[۱۵].

 

بند چهارم- نیروی اجرایی سند رسمی

از آثار سند رسمی، لازم‌الاجرا بودن مفاد سند است. مطابق مواد ۹۲ و ۹۳ ق.ث مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول و کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده بدون احتیاج به حکمی از محاکم و بدون مراجعه به محاکم، لازم‌الاجرا هستند. در مورد اسناد رسمی لازم‌الاجرا درخواست اجرا از دفترخانه‌ای که سند را ثبت کرده است به عمل می‌آید، متعهدله می‌تواند در صورتی که سند رسمی داشته باشد و متعهد ظرف مهلت مقرر در سند به تعهد منجز خویش عمل ننموده باشد، برای آنکه اجرای مفاد سندش را بخواهد، مستقیماً به دفترخانه تنظیم کننده سند مراجعه کرده و با تسلیم برگ تقاضانامه اجرایی مخصوص، درخواست صدور اجراییه نماید. طبق ماده پنج آیین‌نامه اجرا، سردفتر پس از احراز هویت درخواست کننده و اینکه صلاحیت برای درخواست صدور اجراییه دارد، برابر مقررات اقدام کرده و در صورتی که با اشکالی در صدور اجراییه مواجه نباشد، باید ظرف ۴۸ ساعت از تاریخ وصول تقاضا، برگ‌های اجراییه را امضا کرده و به مهر ویژه «اجرا شود» رسانیده(دستور اجرا صادر نماید) و برای اجرا نزد مسؤول اجرا که از اجزای اداره ثبت اسناد و املاک می‌باشد، بفرستد و عملیات اجرایی بلافاصله آغاز می‌شود.

در حال حاضر با توجه به قانون اصلاح ماده ۳۴ اصلاحی ق.ث مصوب ۲۹/۱۱/۱۳۸۶، در مورد کلیه معاملات شرطی و رهنی و معاملات مذکور در ماده ۳۳ ق.ث راجع به اموال منقول و غیرمنقول در صورتی که بدهکار ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید، بنا به تقاضای بستانکار اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی، با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می‌دارد.

لازم‌الاجرا بودن سند امتیاز بزرگی است زیرا دارنده سند را از مراجعه به دادگستری معاف می کند[۱۶]. شرط اصلی قابلیت اجرای سند رسمی این است که مفاد سند چندان صریح و قاطع باشد که نیازی به رسیدگی قضایی نداشته باشد[۱۷]، رسیدگی به شروط مبهم و قابل تفسیر و همچنین تحقق شرط تعلیق، در صلاحیت سردفتر اسناد رسمی نیست.

 

بند پنجم- اعتبار رونوشت سند رسمی

        ماده‌ ۷۴ ق.ث: «سوادی که مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده است به منزله اصل سند خواهد بود مگر در صورت اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر»، منظور از واژه «سواد» که در حال حاضر منسوخ شده است، «رونوشت» است، از آنجایی که سند رسمی تماماً در دفتر اسناد رسمی به ثبت می‌رسد، یکی از مزایای سند رسمی این است که در صورت از بین رفتن یا مفقود گشتن اصل سند، صاحب سند رسمی می‌تواند درخواست رونوشت نماید و چنانچه مطابقت رونوشت با ثبت دفتر توسط سردفتر گواهی شود، به‌منزله اصل سند خواهد بود. لذا چنانچه رونوشت مزبور به عنوان دلیل در جلسه دادرسی ابراز شود، به‌جای اصل در خور ارائه و استناد است و طرف مقابل نمی‌تواند به این علت که دارنده اصل آن‌را ارائه نداده و حتی به صرف ادعای جعل از دادگاه بخواهد که سند را از عداد دلایل خارج کند[۱۸].

رونوشت و یا تصویرِ سند رسمی که مطابقت آن با اصل، توسط مراجع ذی‌صلاح گواهی می‌شود و یا حتی رونوشت و یا تصویری که توسط سردفتر اسناد رسمی از روی نسخه بایگانی سند رسمی تهیه شده و برابر اصل گردیده است، به‌منزله اصل نخواهد بود، بلکه باید مطابقتِ رونوشت یا روگرفت با ثبت دفتر، توسط سردفتر اسناد رسمی گواهی شده باشد تا طبق ماده ۷۴ یاد شده به منزله اصل سند باشد. ماده ۹۶ ق.آ.د.م، ارائه اصل سندی را که رونوشت آن‌ مطابق ماده ۵۷ آن قانون گواهی شده‌ است، در جلسه دادرسی الزامی اعلام کرده است. بر خلاف سند عادی که در صورتی‌که امکان ارائه اصل سند از ناحیه خوانده یا خواهان وجود نداشته باشد و مورد انکار و تردید واقع شود، حسب مورد سند از عداد دلایل خارج و یا دادخواست در آن خصوص ابطال می‌گردد، چنانچه رونوشت ارائه شده، از سند رسمی باشد، و طرف دعوا به آن ایراد کند، دادگاه می‌تواند اصل نسخه دفترخانه را موقتاً دریافت نماید و یا در صورت لزوم ثبت دفتر مربوطه در دفترخانه اسناد رسمی ملاحظه شود.

 

بند ششم- عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی

طبق ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م در صورتی‌که دعوا مستند به سند رسمی باشد، خواهان می‌تواند بدون تودیع خسارت احتمالی، از دادگاه درخواست تأمین خواسته بنماید و دادگاه مکلف به قبول آن است. همچنین در مورد دعاوی مستند به اسناد رسمی، خوانده نمی‌تواند برای تأمین خسارات احتمالی خود تقاضای تأمین نماید(ماده ۱۱۰ق.آ.د.م).

 

بند هفتم- اساس تطبیق قرار گرفتن سند رسمی

همان‌طور که قبلاً هم اشاره شد، صحت عملیات سردفتر اسناد رسمی مفروض است و اصل بر صحت و اصالت سند رسمی است، مگر اینکه جعلیت آن ثابت شود؛ در بند یک از ماده ۳۹۶ ق.آ.د.م مصوب ۲۵/۰۶/۱۳۱۸، صراحتاً به اساس تطبیق قرارگرفتن خط یا امضا یا مهر زیر اسناد رسمی یا دفتر اسناد رسمی اشاره شده بود، اما متأسفانه در مبحث اسناد ق.آ.د.م مصوب ۲۱/۰۱/۱۳۷۹ چنین صراحتی وجود ندارد. از اصل یاد شده و مفهوم ماده ۲۲۳ قانون اخیرالذکر می‌توان استفاده کرد، خط، امضا، اثرنگشت و مهر سند رسمی و همچنین مفاد و مدلول آن، به عبارت دیگر محتویات و مندرجات سند رسمی به عنوان سند مسلم‌الصدور[۱۹]، می‌تواند اساس تطبیق سندی که در دادگاه مورد تعرض واقع شده است، قرار گیرد.

 

بند هشتم- عدم قابلیت اجرا و بطلان رأی داور

چنانچه رأی داور با آنچه بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد، باطل بوده و قابلیت اجرایی نخواهد داشت(بند پنج ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م).

 

در انتهای این گفتار به‌طور خلاصه، باید این نکته را یادآور شد که رسمی بودن سند و احراز اصالت آن، انتساب نوشته را به امضاکنندگان آن و وقوع رویدادهای ثبت شده را ثابت می‌کند، ولی دلالتی بر نفوذ محتوای سند و روابط حقوقی ندارد. باید میان وجود عمل حقوقی و محتوای آن تفاوت گذارد. به بیان دیگر، آنچه در اعتبار سند گفته می‌شود مربوط به مرحله اثبات است و سایه بر سر نفوذ و اعتبار عمل حقوقی موضوع آن نمی‌اندازد[۲۰].

 

گفتار دوم- اعتبار سند عادی

در ادامه در چهار بند به بیان اعتبار سند عادی می‌پردازیم.

بند نخست- اعتبار سند عادی نسبت به طرفین آن

        مندرجات هر سندی علیه اشخاصی که آن را امضا نموده‌اند و نیز قائم مقام قانونی آنان معتبر است و از این دید تفاوتی بین سند رسمی و سند عادی وجود ندارد. پس برای نمونه، اگر شخصی مال منقولی را به موجب عقدی که در سند عادی آمده بفروشد، به همان اندازه به پیامدهای عقد بیع مزبور متعهد است که اگر عقد مزبور در سند رسمی آمده بود[۲۱].

 

بند دوم- اعتبار سند عادی نسبت به اشخاص ثالث

        مطابق اصل نسبی بودن قراردادها، قرارداد نسبت به اشخاصی که آن‌را به‌وجود آورده‌اند و قائم مقام قانونی ایشان اثر دارد، اما نباید اعتبار و جنبه اثباتی سند قرارداد را با تعهدات و آثار ناشی از قرارداد اشتباه گرفت، باید توجه داشت که وجود و محتوای قرارداد، به عنوان رویدادی که ممکن است با منافع دیگران ارتباط پیدا کند، همیشه قابل استناد است[۲۲]. سند، خواه رسمی باشد یا عادی، از نظر اثبات واقعه‌ای در آن اعلام شده است(مانند تراضی) در برابر اشخاص ثالث نیز قابل استناد است و این چهره اعتبار محدود به کسانی نمی‌شود که در تنظیم سند دخالت داشته‌اند. ولی درباره اثر معاملات و تعهداتی که در سند آمده است باید اعتبار آن را محدود به دو طرف معامله و قائم مقام آنها نمود[۲۳].

تاریخ سند عادی را طرفین سند در آن درج می‌کنند و از آنجا که در تنظیم سند عادی مأمور رسمی دخالتی ندارد، ممکن است تاریخ مزبور خلاف واقع باشد و با تبانی طرفین مقدم یا مؤخر نوشته شود، لذا ماده‌ ۱۳۰۵ ق.م مقرر داشته: «…. در اسناد عادی تاریخ فقط درباره اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته و ورثه آنان و کسی که به نفع او وصیت شده معتبر است»، پس تاریخ سند عادی، به هیچ‌وجه نسبت به اشخاص ثالث اعتباری ندارد.

 

بند سوم- قابلیت انکار و تردید در سند عادی

        در تنظیم سند عادی مأمور رسمی دخالتی ندارد و وقوع آنچه سند عادی از آن حکایت می‌کند توسط مأمور رسمی صلاحیت‌دار گواهی نشده است، پس همواره این احتمال می‌رود که امضا، مهر یا اثر انگشتی که سند حاوی آن است یا مفاد عباراتی که در سند درج شده است، اصالت نداشته باشد؛ از این‌رو سند عادی قابلیت انکار و تردید را دارد و فردی که در دادرسی، طرف مقابل، سند عادی علیه او اقامه کرده است، می‌تواند نسبت به اصالت سند انکار یا تردید کند. بدین معنی که، هرگاه سندی که به دادگاه ارائه می‌شود منسوب به خوانده باشد، او می‌تواند انتساب سند را به خود انکار کند، نماد اصالت سند امضای آن است و به همین دلیل انکار انتساب با انکار امضا بیان می‌شود، ولی اگر سند در برابر شخص ثالث مورد استناد واقع شود، خوانده حق دارد نسبت به اصالت آن تردید کند[۲۴].

ماده ۲۱۶ ق.آ.د.م: «کسی که علیه او سند غیررسمی ابراز شود می‌تواند خط یا مهر یا امضا و یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می‌تواند تردید کند»، صرف‌نظر از اینکه عبارت «سند غیررسمی» در ادبیات حقوقی ما ناآشناست و در کتاب اسناد قانونی مدنی هم این عبارت به‌کار برده نشده است؛ در صورت انکار و تردید در سند عادی، بار اثبات سند به عهده دارنده آن است.

سؤالی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است که، چنانچه فردی که سند عادی علیه او اقامه شده است، سند را مورد انکار و تردید قرار ندهد و سکوت کند، آیا سکوت او حمل بر اصالت و اعتبار سند عادی می‌گردد؟ در پاسخ گفته شده است: «چنانچه فردی نسبت به اصالت سند متعرض نشود و سکوت کند، سکوت در برابر سند در رویه قضایی به پذیرش یا شناخت ضمنی اصالت سند تعبیر می‌شود.»[۲۵] و همچنین بیان شده است: «در رویه قضایی، مضمون این عبارت به تکرار دیده می‌شود که «سند عادی منتسب به خوانده با عدم تکذیب او محمول بر صحت است»، این اعلام در واقع مصداقی از اجرای اصل صحت است و تعبیر پذیرش یا شناخت ضمنی ساکت است و به‌طور ضمنی از مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ ق.آ.د.م که لزوم انکار و تردید را برای آغاز رسیدگی به اصالت سند بیان می‌کند استنباط می‌شود».[۲۶] [۲۷]

 

بند چهارم- سند عادی که اعتبار سند رسمی را پیدا کرده است

        با وجود قابلیت انکار و تردید در سند عادی، طبق ماده ۱۲۹۱ ق.م، سند عادی در دو مورد اعتبار سند رسمی را پیدا می‌کند و درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر شناخته می‌شود: «۱- اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است، صدور آن‌را از منتسب‌الیه تصدیق نماید. ۲- هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن‌را تکذیب یا تردید کرده فی‌الواقع امضا یا مهر کرده است». بنابراین چنانچه صحت انتساب سند به منتسب‌الیه احراز شود، اعم از اینکه فردی که سند عادی علیه او اقامه شده است، صدور آن‌را از ناحیه خود و یا شخص ثالث(مانند مورث خود) تأیید کند و یا در اثنای دادرسی به طریق مقتضی مانند اینکه سند مسلم‌الصدوری از ناحیه منتسب‌الیه، اساس تطبیق قرار گیرد و یا دادرس کسی را که خط یا مهر یا امضا یا اثرانگشت منعکس در سند به او نسبت داده شده است، برای استکتاب یا اخذ اثرانگشت یا تصدیق مهر دعوت کند، ثابت شود که سند عادی اقامه شده را کسی که انکار یا تردید کرده در واقع امضا کرده است، سند مزبور به حکم ماده ۱۲۹۱ ق.م اعتبار سند رسمی را دارد.

این اعتبار از جهت اصالت سند و مقاومت در برابر انکار و تردید است، لذا ماده ۱۲۹۲ ق.م اعلام داشته «در مقابل …. اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می‌تواند ادعای جعلیت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است». سایر اعتبارات و آثار سند رسمی بدون تصریح قانون‌گذار قابل تسری به این اسناد نیست، همچنان‌که سند عادی ولو آنکه اعتبار سند رسمی را پیدا کرده باشد، علی‌الاصول قابل اجرا نیست مگر قانون تصریح کرده باشد مانند چک، یا در مواردی که تنظیم سند رسمی اجباری است مانند موارد مصرح در مواد ۴۶ و ۴۷ ق.ث (معاملات املاک ثبت شده یا در جریان ثبت، صلح‌نامه، هبه‌نامه و شرکت‌نامه)، این قبیل اسناد به حکم ماده ۴۸ همان قانون در هیچ‌یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و یا تاریخ این‌گونه اسناد هیچ‌گاه اعتبار سند رسمی را ندارد و علیه اشخاص ثالث قابل استناد نیست[۲۸].

 

[۱] – عبدالله شمس، همان، ص۱۰۹٫

[۲] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص۷۶۹ و ۷۷۰٫

[۳] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص۷۷۰٫

[۴] – عبدالله شمس، همان، ص۸۴٫

[۵] – همان، ص۹۷٫

[۶] – حسن امامی، همان، ص۹۰ و ۹۱٫

[۷] – همان، ص ۹۲٫

[۸] – همان.

[۹] – همان، ص۹۴٫

[۱۰] – همان، ص۹۵٫

[۱۱] – همان، ص۹۶٫

[۱۲] – عبدالله شمس، همان، ص۹۷٫

[۱۳] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۰۰٫

[۱۴] – همین‌که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت.

[۱۵] – عبدالله شمس، همان، ص ۹۹٫

[۱۶] – همان، ص۸۷٫

[۱۷] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۱۳٫

[۱۸] – عبدالله شمس، همان، ص۸۶٫

[۱۹] – به اسنادی که صدور آن از کسی که سند به او نسبت داده شده محرز باشد، مسلم‌الصدور گفته می‌شود.

[۲۰] – کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۲۸۲٫

[۲۱] – عبدالله شمس، همان، ص۹۸٫

[۲۲] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۳۳٫

[۲۳] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص۷۶۹٫

[۲۴] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۲۳٫

[۲۵] – عبدالله شمس، همان، ص۱۰۹٫

[۲۶] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۲۴٫

[۲۷] – برای دیدن نظر مخالف ر.ک حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۶، ص ۲۰۵٫

[۲۸] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص۷۶۹٫

دانلود پایان نامه حقوق : انواع سند

انواع سند

از دیدگاه‌های مختلف می‌توان اقسامی را برای سند برشمرد، به عنوان مثال از دیدگاه ماهیتِ رویدادی که در سند درج شده است، می‌توان سند را به سند اعمال حقوقی و سند وقایع حقوقی تقسیم کرد، از نظر مرجع تنظیم سند، می‌توان سند اداری یا سند قضایی را نام برد و یا می‌توان به نوع سند تجاری و سند غیرتجاری اشاره کرد؛ اما در این تحقیق ما به تقسیم قانونی سند می‌پردازیم.

مهمترین تقسیم‌بندی که از سند شده، تقسیمی می‌باشد که در قانون مدنی به‌عمل آمده است؛ به لحاظ توان اثباتی، اعتبار و قدرت اجرایی، طبق ماده ۱۲۸۶ ق.م «سند بر دو نوع است: رسمی و عادی». در زیر ابتدا سند رسمی و سپس سند عادی بررسی می‌شوند.

 

گفتار نخست- سند رسمی

گفتار حاضر از سه بند، نخست مفهوم سند رسمی، دوم شرایط سند رسمی(در مفهوم خاص) از دیدگاه حقوق مدنی و سوم شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق ثبت تشکیل می‌شود.

 

بند نخست- مفهوم سند رسمی

طبق ماده ۱۲۸۷ ق.م «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی، در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند، رسمی است»؛ بر اساس همین تعریف می‌توان برای سند رسمی دو مفهوم بیان کرد: مفهوم عام و مفهوم خاص؛ در ادامه به آنها می‌پردازیم.

 

الف- مفهوم عام سند رسمی

به هر سندی که نزد مأمورین رسمی صلاحیت‌دار و مطابق مقررات قانون تنظیم شده باشد گفته می‌شود، که از جمله آن می‌توان به سند مالکیت صادر شده در اداره ثبت اسناد و املاک، سند معامله تنظیم و ثبت شده در دفتر اسناد رسمی، شناسنامه یا کارت ملی صادر شده در اداره ثبت احوال و گذرنامه یا گواهی‌نامه رانندگی صادر شده در نیروی انتظامی اشاره کرد.

 

 ب- مفهوم خاص سند رسمی

به سند صادر شده در دفاتر اسناد رسمی که مطابق تشریفات قانونی خاص به ثبت رسیده است اطلاق می‌شود، که چهره خاصی از سند رسمی و شامل عقود و ایقاعات بوده و از فراوانی و شیوع بیشتری برخوردار است، به‌نحوی‌که هرگاه عبارت «سند رسمی» بدون قرینه به‌کار رود همین مفهوم به ذهن متبادر می‌گردد.

اصطلاح «سند رسمی» برای اولین‌بار در لسان قانون‌گذار، در ماده ۸۳ قانون «ثبت اسناد» مصوب ۲۱/۰۲/۱۲۹۰ مجلس شورای ملی به‌کار رفت و در ‌ماده ۸۲ آن قانون، مقصود از ثبت اسناد، رسمی کردن اسناد ثبت شده، یعنی قطعی کردن تاریخ سند و ضبط ‌خط و مهر و اقرار و حفظ مندرجات سند از تغییر و تبدیل، بیان شده بود؛ هرچند در آن زمان وظیفه صدور سند رسمی به عهده «مباشرین ثبت» که از اجزاء اداره ثبت به‌حساب می‌آمدند بود، اما بعداً این وظیفه به موجب قانون «تشکیل دفاتر اسناد رسمی» مصوب ۱۳۰۷ در چند شهر و پس از آن به‌طور کلی بر اساس قانون «دفتر اسناد رسمی» مصوب ۱۳۱۶، به افرادی که طبق قانون اخیر «سردفتر» نامیده می‌شدند، تفویض شد. پس از نظر اصولی می‌توان گفت وضع اصطلاح سند رسمی در معنای اسناد ثبت شده در دفاتر اسناد رسمی، حقیقت قانونی بوده و استعمال آن در همین معنا حقیقت است. تأکید تحقیق حاضر نیز بر همین مفهوم سند رسمی می‌باشد که در بندهای آتی شرایط آن بررسی خواهد شد.

 

بند دوم- شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق مدنی

قانون‌گذار در ماده ۱۲۸۷ ق.م ضمن تعریف سند رسمی شرایط آن‌را نیز مقرر داشته است؛ این شرایط عبارتند از: تنظیم سند توسط مأمور رسمی، رعایت حدود صلاحیت، و رعایت مقررات قانون توسط مأمور رسمی. در ادامه به بیان هریک از این سه شرط می‌پردازیم.

 

الف- تنظیم سند توسط مأمور رسمی

برای رسمی بودن سند، اولین شرطی که بیان شده، این است که سند توسط مأمور رسمی تنظیم شود؛ مأمور رسمی فردی است که از طرف دولت(حکومت) برای انجام کار یا ارائه خدمتی گماشته شده باشد، هرچند که رابطه استخدامی هم با دولت نداشته باشد. سردفتر اسناد رسمی، مأمور رسمی برای تنظیم و ثبت اسناد می‌باشد، که پس از قبولی در آزمون کتبی و اختبار، با ابلاغ رئیس قوه قضاییه[۱] منصوب می‌شود.

 

ب- رعایت حدود صلاحیت

صلاحیت سردفتران به دو نوع ذاتی و نسبی تقسیم می‌شود:

۱- صلاحیت ذاتی

دفتر اسناد رسمی واحدی وابسته به قوه قضاییه است، که برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی تشکیل می‌شود(ماده یک ق.د.ا.ر)، اداره این دفتر به عهده سردفتر است(ماده ۲ ق.د.ا.ر) و برابر بند یک از ماده ۴۹ ق.ث، ثبت کردن اسناد مراجعین مطابق مقررات قانون، از وظایف سردفتران اسناد رسمی می‌باشد. پس تنظیم و ثبت اسناد مراجعین مطابق قوانین و مقررات، جزء صلاحیت ذاتی سردفتران است. این صلاحیت، صلاحیت عام است، یعنی سردفتران اسناد رسمی، ذی‌صلاح برای تنظیم و ثبت تمامی اسناد معاملاتِ مراجعین(اعم از عقود و ایقاعات) هستند، مگر اینکه قانون آنها را منع کرده یا در صلاحیت مرجع دیگری قرار داده باشد.

چنانچه سردفتر اسناد رسمی به عنوان مثال سند ازدواج به ثبت برساند، از آنجا که مطابق تبصره ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده، ثبتِ سند ازدواج باید در دفاتر ازدواج به‌عمل آید، این‌ سند به دلیل فقدان صلاحیت ذاتی سردفتر، رسمی تلقی نمی‌گردد.

 

۲- صلاحیت نسبی

بدین معنا که سردفتر باید صلاحیت مکانی و زمانی خود را برای تنظیم سند رعایت کند. مطابق ماده دو ق.ث، «مدیران و نمایندگان ثبت و مسؤولین دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمی، جز در محل مأموریت خود نمی‌توانند انجام وظیفه نمایند، اقدامات آنها در خارج از آن محل اثر قانونی ندارد»؛ اگر سردفتر در خارج از حوزه‌ای که طبق ابلاغ صادره مجاز به ثبت سند است، اقدام به ثبت سندی بنماید، چون بر خلاف صلاحیت محلی خویش عمل نموده است، سند ثبت شده در خارج از محل مأموریت، به دلیل فقدان رکن صلاحیت مندرج در ماده ۱۲۸۷ ق.م و طبق قسمت اخیر ماده دو ق.ث رسمی تلقی نمی‌شود و این عدم تأثیر برای جلوگیری از بی‌ترتیبی در تنظیم اسناد و حفظ حقوق عمومی است. در قسمت اخیر ماده دو ق.ث قانون‌گذار صیانت از حقوق عمومی را بر هر اولویت دیگری همچون جهل ارباب رجوع و در نتیجه حسن نیت او، رجحان داده است[۲]. همچنین سردفتر در زمان تعلیق یا انفصال موقت از شغل سردفتری حق تنظیم و ثبت سند را ندارد.

 

ج- رعایت مقررات قانون

اساساً اعتباری که قانون برای سند رسمی در نظر گرفته، مبتنی بر رعایت مقرراتی می‌باشد که در تنظیم آن لازم دانسته شده است و به همین جهت سند مزبور توسط مأمور رسمی که در مقابل قانون مسؤولیت دارد تنظیم می‌شود. هرگاه در تنظیم سند، تمام تشریفاتی را که قانون و یا آیین‌نامه‌ اجرایی قانون، لازم دانسته است رعایت شود، سند رسمی محسوب می‌شود، مگر آنکه قانون صریحاً متذکر گردد که عدم رعایت یکی از تشریفات معینه سند را از رسمیت نمی‌اندازد، مانند مقررات راجع به تمبر مذکور در ماده ۱۲۹۴ ق.م[۳]. هرچند رویه الصاق و ابطال تمبر در دفاتر اسناد رسمی به موجب ماده ۱۵۱ الحاقی ق.ث ملغی گردیده است، اما از ملاک حکم ماده ۱۲۹۴ ق.م می‌توان استنباط نمود، عدم پرداخت حقوق دولتی از قبیل حق‌الثبت، مالیات و غیره سند را از رسمیت نمی‌اندازد.

سندی که در ظاهر دارای شرایط اساسی قانونی می‌باشد رسمی فرض می‌گردد تا آنکه ثابت شود که یکی از شرایط اساسی را فاقد است[۴].

 

بند سوم- شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق ثبت

علاوه بر شرایطی که ماده ۱۲۸۷ ق.م به طور کلی برای سند رسمی مقرر کرده است و به آن پرداخته شد، در مقررات ثبتی نیز به طور خاص، شرایط مهمی برای صدور سند رسمی در نظر گرفته شده است. یکی از آن شرایط لزوم «ثبت» سند است و دیگری شرایطی است که از آنها در حقوق ثبت به ارکان تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی یاد می‌شود. در ادامه در قسمت (الف) به ثبت رسمی و در قسمت (ب) به ارکان تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی خواهیم پرداخت.

 

الف- مفهوم ثبت رسمی و نحوه ثبت و صدور سند رسمی

در این قسمت ابتدا مفهوم ثبت رسمی را بیان می‌کنیم و سپس مطالبی درباره نحوه ثبت و صدور سند رسمی خواهیم گفت.

۱- مفهوم ثبت رسمی

ثبت در لغت به معنی نوشتن و برقرار و پابرجاکردن[۵] است و در اصطلاح حقوق نوشتن قرارداد یا یک عمل حقوقی در دفاتر مخصوصی که قانون معین می‌کند[۶] می‌باشد.

در کشور ما هدف از ثبت اسناد طبق دستوری که در ماه رجب ۱۳۲۷ه‍.ق(مرداد ۱۲۸۸ه‍.ش) از وزارت عدلیه آن زمان صادر شد و گویا بعداً از آن برای ایجاد دفاتر اسناد رسمی استفاده شده است، این بوده که اسناد معاملات متداوله بین مردم در اداره و دفتری ثبت و ضبط شود و در دعاوی و مرافعات مردم که ابراز می‌شوند مورد وثوق و محل اطمینان باشند و برای آتیه اعتبار داشته و در رفاهیت حال صاحبان اسناد مفید باشند؛ بعد از آن، همان‌طور که گفته شد، قانون ثبت اسناد مصوب ۱۲ جمادی‌الاول ۱۳۲۹ ه‍.ق(۲۱ اردیبهشت ۱۲۹۰ ه‍.ش) در ماده ۸۲ «مقصود از ثبت اسناد را رسمی کردن اسناد ثبت شده، یعنی قطعی کردن تاریخ سند و ضبط ‌خط و مهر و اقرار و حفظ مندرجات سند از تغییر و تبدیل» اعلام کرد.

 

۲- نحوه ثبت و صدور سند رسمی

در حال حاضر مطابق ماده ۱۸ ق.د.ا.ر، کلیه اسناد در دفترخانه‌های اسناد رسمی پس از تنظیم، در یک دفتر که دفتر سردفتر نامیده می‌شود ثبت می‌گردد. در ادامه به برخی تشریفات و مقررات مربوطه، که حاکی از اهمیت موضوع ثبت و صدور سند رسمی است اشاره می‌شود:

۱- دفتر سردفتر باید مجلد بوده و ضمن قیطان‌کشی و سرب شدن، تمام صفحات آن‌را قبل از استفاده، دادستان محل یا نماینده او شماره کرده و در اول و آخر دفتر تعداد صفحات دفتر را به حروف با ذکر تاریخ قید کرده امضا کند و به مهر دادسرا برساند. این دفتر مادام که صفحه سفید دارد استعمال می‌شود و پس از تمام شدن، سردفتر باید ذیل دفتر را بسته و در ضمن صورت‌جلسه‌ای که بلافاصله پس از آخرین ثبت می‌نویسد، ختم دفتر را قید کرده و امضا نماید؛

۲- این دفتر باید با خط خوش و خوانا تحریر شده و برای نوشتن از جوهر ثابت استفاده شود؛

۳- اسناد بر روی اوراق مخصوصی که از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک در اختیار دفاتر اسناد رسمی قرار می‌گیرد چاپ می‌شود.

۴- شماره‌های اسنادی که در دفتر سردفتر ثبت می‌شود باید مسلسل بوده و در آخر سال تجدید نشود؛

۵- سردفتر باید شماره و تاریخ ثبت را با تعیین دفتری که سند در آن ثبت شده، در روی هر سندی که ثبت می‌شود قید کرده و به امضای خود ممضی و به مهر اداره ثبت برساند.

۶- اسناد و ثبت دفاتر باید به زبان فارسی نوشته شود و در صورتی که طرفین معامله فارسی ندانند و سردفتر نیز زبان آنها را نداند اظهارات آنها به وسیله مترجم رسمی ترجمه خواهد شد؛

۷- در کلیه اسناد و دفاتر باید تاریخ شمسی قید گردد؛

۸- اصول اسناد رسمی در صورت تقاضای متعاملین به تعداد آنها تهیه می‌شود و به هر حال یک نسخه اضافی تنظیم خواهد شد که نسخه اخیر باید در دفترخانه نگهداری شود؛

۹- در کلیه اسناد بایستی شماره شناسنامه و محل اقامت متعاملین به طور وضوح قید شود و با توجه به قانون الزام اختصاص کدملی و کدپستی برای اتباع ایرانی درج کدملی و کدپستی متعاملین الزامیست؛

۱۰- در روزهای کاری که سندی در دفتر سردفتر ثبت نمی‌شود، باید در دفتر قید شود که در آن تاریخ سندی در آندفتر به ثبت نرسیده است؛

۱۱- کشیدن صفحات، تراشیدن، پاک کردن و الحاق کردن به هر نحوی از انحاء در دفتر سردفتر ممنوع است؛ کلیه الحاقات و آنچه که به‌جای کلمات تراشیده شده و یا در محل پاک شده نوشته شود از درجه اعتبار ساقط است؛

۱۲- هرگونه اصلاح عبارتی یا توضیحی لازم باشد باید ذیل اسناد یا ثبت دفاتر منعکس و به امضای اصحاب سند و سردفتر برسد؛

۱۳- هر دفترخانه باید دارای محل یا محفظه‌ای ایمن برای نگهداری اسناد و دفاتر باشد؛ و

۱۴- ‌مستفاد از ماده ۵۴۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵، چنانچه سردفتر مرتکب اهمالی گردد که به‌واسطه آن، بعض یا کل نوشته‌ها یا اسناد یا اوراق یا دفاتر یا مطالبی که در دفاتر ثبت و ضبط شده، ربوده یا تخریب یا معدوم شود به مجازات حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد؛ و چنانچه سردفتر مرتکب جرایم یاد شده گردد برابر ماده ۵۴۵ همان قانون به مجازات حبس از سه تا ده سال محکوم می‌شود.

در صورتی که مفاد و مدلول سند درخواست شده مخالفتی با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی و اخلاق حسنه نداشته باشد، پس از احراز قابلیت معامله، مطابق مقررات تنظیم شده و با رعایت تشریفات مربوطه(از جمله تشریفات یاد شده)، عیناً در دفتر سردفتر ثبت می‌شود و پس از تکمیل ثبت و احراز هویت و احراز اهلیت اصحاب سند، سند تنظیمی و ثبت آن به رؤیت اصحاب سند یا وکلای آنها می‌رسد و مطابقت آن ثبت با اصل سند توسط آنها تصدیق شده و سند و ثبت آن امضا می‌شود. امضای ثبت سند پس از قرائت آن به توسط طرفین معامله یا وکلای آنها، دلیل رضایت آنها خواهد بود.

اشخاص کور اعم از باسواد یا بی‌سواد و اشخاص کر و لال بی‌سواد باید در معیت خود یک نفر از افراد معتمد خود را حاضر کنند و در مورد اشخاص کر و لال فرد معتمد باید از جمله اشخاصی باشد که بتواند با اشاره مطلب را به آنها بفهماند و در مورد این اشخاص باید مراتب کور یا کر و لال بودن و اخذ معتمد در سندی که ثبت می‌شود و در ستون ملاحظات ثبت دفتر قید شود. در موقعی که معامله راجع به اشخاص بی‌سواد است حضور یک نفر مطلع باسواد که مورد اعتماد شخص بی‌سواد باشد الزامیست.

 

ب- ارکان تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی

این ارکان عبارتند از: احراز قابلیت موضوع معامله، احراز هویت و احراز اهلیت. که به ترتیب در شماره‌های آتی بیان آنها خواهد آمد.

۱- احراز قابلیت موضوع معامله

        از اموری که قبل از صدور یک سند رسمی باید نزد سردفتر اسناد رسمی محرز شود، قابلیت موضوع معامله می‌باشد؛ یعنی سردفتر بررسی و اطمینان حاصل کند که موضوع معامله، یعنی آنچه معامله(اعم از عقود و ایقاعات) بر آن واقع شده است، قابلیت ثبت رسمی و صدور سند رسمی دارد یا خیر؛ اعم از اینکه معامله، معامله مشروعی باشد، جهتِ معامله چنانچه در سند ذکر می‌شود، از مشروعیت برخوردار باشد، مالی که مورد معامله قرار می‌گیرد، قانوناً قابلیت نقل و انتقال داشته باشد و شخصی که مدعی مالکیت مالی است، در واقع مالک آن مال باشد.

از مهمترین مباحثی که ذیل این عنوان مطرح می‌شود، بحث احراز مالکیت است، یعنی سردفتر باید بر اساس نوع اموال، به طریق مقتضی مانند مطابقت مدارک شناسایی مالک با اسناد و مدارک ملک یا استعلام از مراجع ذی‌صلاح، مالکیت فرد متقاضی صدور سند رسمی را احراز کند.

 

۲- احراز هویت

احراز هویت عبارت است از تشخیص دادن و یقین پیدا کردن از اینکه ادعای فرد که او چه کسی است مطابق واقع است یا خیر؛ به عبارت بهتر باید نزد سردفتر روشن شود که فرد می‌تواند ذیل اسناد و دفاتر را با هویتی که مدعی داشتن آن است امضا کند یا نه. احراز هویت متعاملین مهمترین و مخاطره‌آمیزترین بخش شکل‌گیری یک سند رسمی است.

در صورتی که تقاضای ثبت سندی بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده به عهده صاحب دفتر است(ماده ۸۶ ق.ث) و هرگاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می‌کند تردید داشته باشد، باید دو نفر از اشخاص معروف و معتمد، حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید(ماده ۵۰ ق.ث) و وقتی که مسئول دفتر نتواند به وسیله شهود معروف و معتمد هویت اشخاص را معین کند، باید از ثبت نمودن سند امتناع نماید(ماده ۵۲ ق.ث).

با تصویب قانون الزام اختصاص شماره ملی و کدپستی برای کلیه اتباع ایرانی مصوب ۱۳۷۶ و پس از صدور کارت‌های شناسایی ملی، مطابق ماده سه آن قانون، کارت یاد شده به عنوان سند شناسایی اتباع ایرانی است و باید همیشه همراه صاحب آن باشد.

احراز هویت متعاملین از طریق مطابقت عکس کارت ملی با مشخصات ظاهری فرد از قبیل شمای کلی سر، مشخصات ثابت مانند خال و جای زخم، همچنین وضعیت موها، مانند پرپشت یا کم‌پشت بودن یا طاس بودن، شکل گونه‌ها، پیشانی، بینی، لب، چشم‌ها، ابروها و گوش‌ها به عمل می‌آید.

در ضمن این بحث می‌توان به احراز شخصیت حقوقی اشخاص حقوقی نیز اشاره و بیان کرد که هرگاه تقاضای ثبت سندی به عنوان شخص حقوقی بشود، احراز شخصیت حقوقی اعم از شخصیت حقوقی حقوق خصوصی یا عمومی و احراز نمایندگی و دارا بودن حق امضای آن بر اساس مقررات حقوق تجارت به عهده سردفتر است.

 

۳- احراز اهلیت

اهلیت در لغت به معنای شایستگی و در اصطلاح حقوق به معنای شایستگی شخص است برای آن که بتواند صاحب اموال شود یا در اموال خود تصرف کند. اهلیت بر دو نوع است: اهلیت تمتع و اهلیت استیفا. اهلیت تمتع عبارت است از شایستگی شخص برای دارا بودن حق. اهلیت استیفا شایستگی برای اجرای حقوق مدنی است[۷].

مطابق ماده ۹۵۸ ق.م «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ‌کس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد».

ماده ۱۲۱۰ ق.م بلوغ را اماره رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج اثبات دانسته است، یعنی صغار پس از رسیدن به بلوغ(پسر ۱۵ و دختر ۹ سال تمام قمری) می‌توانند در هر نوع امور مربوط به خود دخالت کنند، مگر اینکه جنون یا عدم رشدشان اثبات شود، به‌استثنای امور مالی که تبصره دو آن ماده علاوه بر بلوغ، اثبات رشد را نیز لازم دانسته است. البته طبق قانون راجع به رشد متعاملین، «…. اشخاصی که به سن ۱۸ سال تمام شمسی رسیده‌اند در محاکم و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند مگر اینکه عدم رشد آنها به طرفیت مدعی‌العموم در محاکم ثابت گردد».

بر اساس ماده ۷۲ ق.د.ا.ر «محاکم دادگستری در هر مورد که رأی به حجر اشخاص می‌دهند باید مراتب را به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اعلام کنند» و سازمان مذکور دسترسی سردفتران به اطلاعات اشخاص محجور را فراهم نموده است.

بنابر موارد معنونه، قبل از صدور یک سند رسمی منتسب به اشخاص، سردفتر اسناد رسمی باید اطلاع حاصل کند که آیا شخص از اهلیت استیفا برخوردار است یا خیر[۸]، اعم از اینکه سندی که به ثبت می‌رسد جنبه مالی داشته و نیاز به اثبات رشد داشته باشد یا جنبه مالی نداشته و رسیدن به سن بلوغ کافی باشد و یا اینکه شخص جزء افرادی نباشد که برای وی حکم محجوریت صادر شده و یا به دلیل کهولت سن متوجه آثارِ اعمال و افعال خود نباشد.

احراز ارکان تنظیم سند از وظایف مهم سردفتران اسناد رسمی است و موجبات اتکا و اطمینان عمومی و انتساب سند را فراهم می‌کند؛ از این‌رو مطابق مواد ۱۰۱ و ۱۰۲ ق.ث مقرر شده است: هریک از اعضای ثبت اسناد و املاک قبل از احراز هویت و یا اهلیت اصحاب معامله و یا قابلیت موضوع معامله سندی را عمداً ثبت نماید از یک سال تا سه از خدمات دولتی منفصل خواهد شد.

 

گفتار دوم- سند عادی

در گفتار پیش‌رو برای شناخت سند عادی در بندهای متوالی، مفهوم، ارکان، تشریفات و انواع سند عادی را بررسی و تشریح خواهیم کرد.

بند نخست- مفهوم سند عادی

در قانون مدنی سند عادی تعریف نشده، پس از ارائه تعریف سند رسمی در ماده ۱۲۸۷، در ماده ۱۲۸۹ اعلام شده: «غیر از اسناد مذکوره در ماده ۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است»، بنابراین می‌توان گفت: سند عادی عبارت است از نوشته‌ای که بدون دخالت مأمور رسمی، به وسیله اشخاص عادی، تنظیم و امضا شده باشد.

به‌طور کلی نوشته‌هایی که افراد برای تنظیم امور جاری‌شان می‌نویسند و رعایت تشریفات خاصی در نوشتن آنها ضرورت ندارد را سند عادی می‌گویند.

اخیراً و در بند هفتم از ماده یک آیین‌نامه «آیین دادرسی کار» مصوب ۰۷/۱۱/۱۳۹۱ وزیر تعاون، کار و رفاه اجتماعی، سند عادی چنین تعریف شده: «نوشته‌ای است که بدون رعایت تشریفات سند رسمی صادر می‌شود.».

 

بند دوم- ارکان سند عادی

ارکان سند عادی همان ارکان مطلقِ اسناد است که در ماده ۱۲۸۴ ق.م بیان شده و رکن سوم امضا را هم به آن افزودیم و قبلاً به آنها پرداخته شد[۹].

 

بند سوم- تشریفات سند عادی

اسناد عادی تابع تشریفات مخصوصی نمی‌باشد، مگر آنکه در موارد معینه قانون صورت خاصی برای آن مقرر داشته باشد و آن موارد محدود است. از آن قبیل است وصیت‌نامه خودنوشت که به دستور ماده ۲۷۸ قانون امور حسبی در صورتی معتبر است که تمام به خط موصی نوشته شده باشد و هم‌چنین است سفته، چک، برات، دفاتر تجاری و امثال آن[۱۰]. در سایر موارد و بر طبق قاعده کلی هیچ ضرورتی ندارد که سند عادی به خط امضا کننده باشد، سند عادی می‌تواند به خط دیگران یا ماشین شده یا ورقه چاپی باشد. همچنین ضرورتی ندارد که سند عادی دارای تاریخ باشد، سند بدون تاریخ نیز هرگاه امضا شده باشد اعتبار دارد مگر در مواردی که قانون وجود تاریخ را شرط اعتبار سند قرار دهد[۱۱].

 

بند چهارم- انواع سند عادی

با توجه به مواد ۱۲۸۷، ۱۲۸۹ و ۱۲۹۳ ق.م، به‌طور کلی می‌توان بیان کرد اسناد ذیل عادی محسوب شده و قانون مدنی عادی بودن آنها را متذکر می‌گردد:

 

الف- سندی که خارج از حدود صلاحیت مأمور رسمی تنظیم شده باشد

ماده ۱۲۹۳ ق.م «هرگاه سندی به‌وسیله یکی از از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مأمور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره‌ قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد عادی است»، بنابراین به عنوان مثال چنانچه مأمور نیروی انتظامی اقدام به تنظیم سند نقل و انتقال خودرو نماید، به‌لحاظ اینکه تنظیم سند مزبور طبق ماده چهار قانون نیروی انتظامی، جزء مأموریت‌ها و وظایف این نیرو نیست، آن سند به دلیل عدم صلاحیت مأمور، در صورتی که دارای امضا یا مهر طرفین باشد عادی تلقی می‌گردد.

 

ب- سندی که توسط مأمور رسمی بدون رعایت تشریفات قانونی تنظیم شده باشد

اگر مأمور رسمی در حدود صلاحیت‌ خویش، اقدام به تنظیم سندی نماید اما رعایت تشریفاتی را که قانون در تنظیم آن سند لازم دانسته نکرده باشد، سند مزبور در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد، عادی به شمار می‌رود؛ مانند آنکه سردفتر اسناد رسمی سندی را بدون آنکه مطابق مقررات، ثبتِ دفتر اسناد رسمی کرده باشد، صادر نماید، که در این‌صورت پس از اثبات عدم ثبت، سند مزبور عادی تلقی می‌گردد.

 

ج- سندی که بدون دخالت مأمور رسمی تنظیم شده باشد

با توجه به مفهوم و دایره وسیع شمول اسناد عادی که بدون دخالت مأمور رسمی تنظیم می‌گردند، نمی‌توان دسته‌بندی جامعی از این اسناد داشت و انواع آنها را به طور دقیق ذکر کرد؛ با این همه برای شناخت و تبیین بهتر، در ادامه به ذکر چند نوع از انواع سند عادی اکتفا می‌کنیم.

 

۱- سند تجاری

سند تجاری در معنی اخص سندی است که در قانون تجارت دارای عنوان خاصی است، مانند چک، برات و سفته[۱۲]؛ اگرچه برات، سفته و چک از جمله اسنادند و حتی اگر میان اشخاص غیر تاجر رد و بدل شوند نیز تابع قانون تجارت هستند و به آنها اسناد تجاری گفته می‌شود، اما عنوان کلی اسناد تجاری به برات، سفته و چک محدود نمی‌شود و دنیای تجارت مملو از اسنادی است که دارای چنین عنوانی هستند؛ نظیر قبض انبار، سند در وجه حامل، اوراق بهادار، اوراق قرضه، اوراق سهام، بارنامه و اسناد اعتباری[۱۳]. با توجه به اینکه اسناد تجاری توسط افراد و بدون دخالت مأمور رسمی تنظیم می‌شوند، سند عادی به شمار می‌روند.

 

۲- سند عادی گواهی امضا شده

یکی از وظایف سردفتران اسناد رسمی تصدیق صحت امضای ذیل نوشته‌های عادی است؛ نوشته تصدیق امضا شده به صراحت ماده ۲۰ ق.د.ا.ر مسلم‌الصدور شناخته می‌شود. سردفتر اسناد رسمی سند مزبور را تنظیم نمی‌نماید، بلکه صرفاً امضا یا اثر انگشت فرد را که در حضور او زده شده است، گواهی و تصدیق می کند.

طبق مقررات، گواهی امضای ذیل نوشته‌های عادی با محدودیت‌هایی مواجه است، که از آن جمله‌اند:

۱- اسنادی که ثبت رسمی آنها اجباری است(اسناد موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ ق.ث)؛

۲- نوشته‌های مالی(منظور نوشته‌هایی است که در آنها منجزاً پرداخت وجه نقدی از طرف امضا کننده تعهد یا ضمانت شده باشد)؛

۳- سهام و سهم‌الشرکه شرکت‌های ثبت شده؛ و

۴- عین یا منفعت خودرو.

گواهیِ امضای ذیل سند عادی توسط مأمور رسمی، موجب نمی‌شود که سند مزبور رسمی تلقی گردد، و بدیهی است که اعتبار و آثار سند رسمی نیز بر آن مترتب نمی‌گردد، اما شخصی که چنین سندی علیه او اقامه شده، نمی‌تواند در امضای ذیل آن‌ انکار یا تردید نماید.

 

۳- سند عادی لازم‌الاجرا

        قدرت اجرایی وصف شایع و متعارف سند رسمی در مواردی است که مفاد سند حاوی التزام به پرداخت یا انجام دادن کاری است؛ این وصف شایع ممکن است به سند عادی نیز داده شود و با اعطای آن ماهیت سند تغییر نمی‌کند[۱۴]. قانون بعضی از اسناد عادی را لازم‌الاجرا اعلام داشته است، مانند ماده دو قانون صدور چک، که چک‌های اصداری عهده بانک‌هایی که طبق قوانین ایران در داخل کشور دایر شده یا می‌شوند و همچنین شعب آنها در خارج از کشور را در حکم اسناد لازم‌الاجرا دانسته و به دارنده چک این اختیار را می‌دهد که در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه چک، به علت نبودن محل و یا به هر علت دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد، طبق آیین‌نامه اجرا، وجه چک یا باقی‌مانده آن را از طریق اجرای ادارات ثبت اسناد و املاک از صادر کننده وصول نماید.

 

۴- سند معاملات رایجه افراد

افراد در زندگی اجتماعی، روزانه قراردادهایی را منعقد و میان خود اسنادی را تنظیم و مبادله می‌کنند که تا جایی‌که قانون، ثبتِ این قبیل اسناد را اجباری اعلام نکرده است معتبر خواهند بود؛ مانند فاکتورهای خرید و فروش کالا، بیمه‌نامه، توافق‌نامه، تقسیم‌نامه و غیره.

 

مبحث پنجم- اعتبار سند

      قبل از ورود به بحث اعتبار و آثار سند رسمی، ذکر این نکته لازم به نظر می‌رسد که طبق ماده ۱۲۸۸ق.م، مفاد و مدلول کلیه اسناد(اعم از رسمی و عادی)، صرف‌نظر از رعایت تشریفات در تنظیم آنها، در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد، در این ماده اعتبار به مفهوم ارزش به کار رفته است، بنابراین دادگاه در صورتی می‌تواند به سند ارزش اثباتی دهد که مخالف قوانین نباشد و این نخستین موضوعی است که هرگاه سندی به عنوان دلیل ارائه شود، باید مورد توجه دادگاه قرار گیرد[۱۵]. مخالفت با قانون فرد شایع برخورد مفاد سند با نظام حقوقی کشور است، ولی قانون را نباید تنها مانع عمومی نفوذ سند شمرد، نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز از موانع نفوذ مفاد سند و قراردادهای خصوصی مندرج در آنهاست[۱۶]. طبق ماده ۳۰ ق.د.ا.ر سردفتران اسناد رسمی در صورتی که مفاد و مدلول سند مخالف قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد باید از تنظیم و ثبت آن امتناع کنند.

در ادامه ابتدا اعتبار و آثار سند رسمی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و سپس اعتبار سند عادی تشریح خواهد شد.

 

گفتار نخست- اعتبار و آثار سند رسمی

سندی که در حدود صلاحیت سردفتر اسناد رسمی و بر طبق مقررات قانون تنظیم شود، صحیح فرض شده و بدون آنکه نیاز به رسیدگیِ صحتِ صدور داشته باشد، واجد اعتبار و آثار مهم و ممتازی می‌شود که ذیلاً بررسی می‌شوند.

[۱] – در حال حاضر صدور ابلاغ سردفتران اسناد رسمی به معاونت قوه قضائیه و رییس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، تفویض شده است.

[۲] – مصطفی السان، جنبه‌های حقوقی ثبت الکترونیکی، ماهنامه کانون، ش۶۰، فروردین ۱۳۸۵، ص۲۹٫

[۳] – حسن امامی، همان، ص۸۸٫

[۴] – همان، ص۸۹٫

[۵] – حسن عمید، همان.

[۶] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص۱۸۵٫

[۷] – مهدی شهیدی، حقوق مدنی ۳ (تعهدات)، تهران، انتشارات مجد، ۱۳۸۸، ص۶۸٫

[۸] – اهلیت تمتع با زنده متولد شدن انسان شروع می‌شود(ماده ۹۵۶ ق.م).

[۹] – ر.ک ص ۱۱٫

[۱۰] – حسن امامی، همان، ص۲۰۰٫

[۱۱] – کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۲۱٫

[۱۲] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص۳۶۴٫

[۱۳] – ربیعا اسکینی، حقوق تجارت(برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک)، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها(سمت)، بهار ۱۳۸۶، ص۵ و ۶٫

[۱۴] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۱۵٫

[۱۵] – عبدالله شمس، همان، ص۹۶٫

[۱۶] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۲۸۱٫

راهنمای پایان نامه درباره : دلیل و اقسام آن

مبحث پیش‌رو از دو گفتار تشکیل می‌شود که گفتار نخست به دلیل، و گفتار دوم به اقسام دلیل می‌پردازد.

گفتار نخست- دلیل

دلیل در لغت به معنی راهنما آمده است. در حقوق، هنگامی سخن از دلیل می‌شود که رویدادی رهنمون حرکت عقل به سوی واقع شود. به بیان دیگر، هرگاه عقل از نشانه‌های یافته خود بتواند به امری مجهول پی ببرد، آن نشانه را دلیل می‌گویند، خواه رویدادی خارجی باشد یا حکمی از قانون[۱].

دلایل از دو جهت دارای ارزش هستند: یکی از جهت تکمیل کنندگی حق، بدین معنی که فردی که مدعی وجود یا اسقاط حقی می‌شود باید به‌وسیله دلیل آن‌را در دادگاه ثابت کند، و از این جهت ادله را جزء حقوق مدنی آورده‌اند، و دیگری از جهت کاربرد دلیل و طرز رسیدگی به آن در دادرسی است که از این‌رو ادله را داخل در موضوعات آیین دادرسی مدنی می‌دانند. جلد سوم قانون مدنی ما به ادله اثبات دعوا پرداخته و فصل دهم از باب سوم قانون آیین دادرسی مدنی به بحث رسیدگی به دلایل اختصاص داده شده است، که این تفکیک خود نشان از ماهیت و چهره دوگانه ادله اثبات دعوا دارد.

در قانون مدنی تعریفی از دلیل به عمل نیامده است. ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م دلیل را چنین تعریف کرده است: «دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می‌نمایند»؛ هرچند تعریف مذکور ناظر به چهره تشریفاتی دلیل و کاربرد آن در دادرسی است، اما آنچه قاضی بدان استناد می‌کند، خارج از تعریف قرار می‌گیرد، در حالی‌که امارات که «عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود»(ماده ۱۳۲۱ق.م) جزء ادله اثبات دعوا محسوب است؛ لذا گفته شده است دلیل چیزی است که برای اثبات امری به‌کار رود[۲]. با وجود این هرگز نباید از ذهن به دور داشت که فایده دلیل منحصر به اثبات دعوا یا دفاع از آن نیست؛ در زندگی صلح‌آمیز نیز استفاده از آن معمول و شایع است[۳].

به ادله اثبات دعوا «بینه» نیز گفته شده است؛ بینه در لغت دلیل آشکار یا برهان واضح، معنی شده است[۴]. واژه بینه در قرآن کریم و روایات ما با همان معنای لغوی آمده است، مانند آیه شریفه: «لم یکن الذین کفروا من أهل الکتاب والمشرکین منفکین حتى تأْتیهم البینه»[۵]، که در آن واژه بینه به معنای دلیل آشکار و حجت هویدا آمده است[۶]، یا معناى روایت معروف از پیامبر اسلام (ص) که می‌فرماید: «انـمـا اقـضى بینکم بالبینات والایمان»، آن است که بین شما مردم تنها به بینه دلیل و سوگند قضاوت می‌کنم[۷]؛ البته نزد فقها در موضوع دعاوی و قضاوت، بینه در معنای شهادت و گواهیِ معتبر شرعی متداول است.

 

گفتار دوم- اقسام دلیل

به موجب ماده ۱۲۵۸ ق.م ادله اثبات دعوا عبارتند از: ۱- اقرار، ۲- اسناد کتبی، ۳- شهادت، ۴- امارات و ۵- قسم. در قانون آیین دادرسی مدنی نیز معاینه محل، تحقیق محلی و کارشناسی، به صورت خاص به عنوان دلیل مطرح شده‌اند که هر یک به نوعی اماره (قضایی) محسوب می‌گردند.

عده‌ای از حقوق‌دانان ادله را بر مبنای ارزش اثباتی آنها به سه گروه تقسیم کرده‌اند:

۱- دلیلی که همه اعمال و وقایع حقوقی را با هر ارزشی اثبات می‌کند و قدرت مطلق دارد، همچنان‌که در حقوق پاره‌ای از کشورها «سند» از چنین ارزش اثباتی برخوردار است. در حقوق ما نیز تا قبل از حذف مواد محدود کننده شهادت (از جمله حذف مواد ۱۳۰۶، ۱۳۰۷ و ۱۳۰۸ و نظریه فقهای شورای نگهبان مبنی بر ابطال ماده ۱۳۰۹ ق.م)، سند از چنین ارزشی برخوردار بود.

۲- ادله‌ای که ارزش اثباتی محدود دارد: مانند شهادت در حقوق فرانسه و مصر، اماره قضایی و سوگند متمم.

۳- ادله معاف کننده مدعی از اثبات، که شامل اقرار، سوگند قاطع دعوا و قرائن قانونی است و همانند گروه نخست اعتبار مطلق دارد[۸].

در بسیاری از قوانین مدنی امروز کشورهای اسلامی، آنچه به عنوان قویترین دلیل اثبات دعوا محسوب می‌گردد، سندهای کتبی است که برابر مقررات خاصی تنظیم می‌گردد و شهادت لفظی جز در موارد بسیار محدود کاربرد ندارد. در قدیم‌الایام به علت عدم توانایی عامه مردم به امر کتابت و عدم سهولت دستیابی به کاتبان مورد اطمینان، شهادت از ارزش والایی برخوردار بود[۹].

در آیه مُداینه، بلندترین آیه بلندترین سوره قرآن کریم[۱۰]، که پس از استقرار نظام اسلامی در مدینه، برای به‌نظم درآوردن روابط اقتصادی مسلمانان نازل شد، بر کتابت و تنظیم سند در معاملاتِ با دیون مؤجل تأکید گردیده است؛ تأکید قرآن کریم بر نوشتن و تنظیم سند در فضایی از جامعه اسلامی که در آن سواد خواندن و نوشتن بسیار کم بود، حاکی از اهمیت سند و نقش مهم آن در نظم اقتصادی و اجتماعی است.

هرچند مشهور فقیهان اسلامی در تفسیر آیه فوق گفته‌اند که کتابت و اشهاد، موضوع مندرج در آیه در مورد دیون مؤجل نیز امری استحبابی است، نه الزامی[۱۱]، اما با پیشرفت زندگی اجتماعی، افزایش داد و ستدها، پیچیدگی روابط اقتصادی و تغییر شکل اعتماد در جامعه، دیگر مصافحه و گرفتن یک یا چند گواه بر معامله، برای اثبات آن کافی نبود، از این‌رو پس از آشنایی هرچه بیشتر مردم با امر کتابت و با توجه به قابلیت حفظ و نگهداری سند و ابراز آن در زمان مقتضی، عملاً اسناد کتبی جایگاه و اعتبار ویژه‌ای نزد مردم پیدا کرد.

مجموعه مقررات «المجله الاحکام العدلیه»، در واقع نخستین مجموعه مدون قوانین مدنی در کشورهای اسلامی به شمار می‌رود که توسط دولت عثمانی بر پایه فقه حنفی تدوین یافت[۱۲]، در برخی از مواد این مقررات از جمله ماده ۶۹ آن، به برابری کتابت و سخن (بیان شفاهی)[۱۳] اشاره شده است.

سند هنوز هم مهم‌ترین و رایج‌ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری است. در حقیقت، در عقود و قراردادها که مبنای بیشتر روابط حقوقی را تشکیل می‌دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود چنین رابطه‌ای را به قوت حافظه یک یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمی‌نمایند بلکه با تنظیم سند، دلیل وقوع عقد و قراردادی را که منعقد می‌کنند تدارک می‌نمایند[۱۴]. در مباحث بعدی به سند خواهیم پرداخت.

 

مبحث دوم- ماهیت، مفهوم و کارکرد‌های سند

در این مبحث در گفتار نخست در دو بند به ماهیت و مفهوم سند می‌پردازیم و پس از آن در گفتار دوم کارکردهای سند را بیان خواهیم کرد.

گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند

بند نخست- ماهیت سند

در بحث از ماهیت هر چیز، از جوهر و چیستی آن سخن به میان می‌آید، در پاسخ به این سؤال که سند چیست؟ می‌توان گفت سند دلیل برای اثبات امری است که خود از آن حکایت می‌کند؛ به عبارت دیگر سند وسیلۀ اثبات موضوعی است که در آن درج شده و خود به آن رهنمون شده است. البته در برخی موارد ممکن است با توجه به اهمیت آن مورد، برای ثبوت و ایجاد حق وجود سند لازم دانسته شود.

 

بند دوم- مفهوم سند

در لغت مدرک و نوشته‌ای که قابل استناد باشد و همچنین چیزی که به آن اعتماد کنند، نوشته‌ای که وام یا طلب کسی را معین سازد یا مطلبی را ثابت کند[۱۵] سند گویند.

در اصطلاح حقوق با دو مفهوم از سند مواجه می‌شویم: مفهوم عام و مفهوم خاص. در ادامه به آنها خواهیم پرداخت.

 

الف- مفهوم عام سند

به مطلق دلیل(اعم از نوشته و لفظی) گفته می‌شود[۱۶]. هر تکیه‌گاه و راهنمای مورد اعتماد است که بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا جلب کند، خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار[۱۷]. در این معنی سند مرادف با دلیل و مدرک است.

 

ب- مفهوم خاص سند

نوشته‌ای است که در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن، می‌تواند راه وصول به واقعیت باشد؛ چهره خاصی از آن مفهوم عام است که به صورت نوشته درآمده و مکتوب است نه منقول[۱۸].

ماده ۱۲۸۴ ق.م سند را چنین تعریف کرده است: «هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.».

سند به طور معمول برای اثبات اعمال حقوقی به‌کار می‌رود(مانند اجاره‌نامه و شرکت‌نامه و طلاق‌نامه و سند خرید و فروش) و به ندرت اتفاق می‌افتد که در وقایع حقوقی از این وسیله استفاده شود، چنان‌که برای اثبات تولد و مرگ اشخاص، اسناد ثبت احوال تنظیم می‌شود و سند مالکیت نیز ممکن است بر مبنای تصرف صادر شود[۱۹].

 

گفتار دوم- کارکرد‌های سند

       بخش راهنمای قانون‌گذاری قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال[۲۰]، کارکردهایی از سند کاغذی را به شرح زیر برشمرده است:

۱- فراهم آوردن یک سند خوانا برای همگان.

۲- فراهم کردن یک سند که با گذر زمان بدون تغییر باقی بماند.

۳- میسر کردن اینکه سند واجد این قابلیت باشد که هریک از طرفین یک نسخه از آن‌را با اطلاعات مشابه نگهداری کند.

۴- میسر ساختن تصدیق مندرجات به‌وسیله اسباب امضا.

۵- تهیه یک سند در شکلی قابل پذیرش برای مراجع عمومی و دادگاه‌ها.

مهمترین کارکردهایی را که سند تأمین می‌کند به‌طور خلاصه می‌توان این‌چنین برشمرد:

۱- کارکرد خوانده شدن؛

۲- کارکرد امکان تصدیق مندرجات از طریق امضا؛

۳- کارکرد ثبات و دوام؛ و

۴- کارکرد دسترسی و امکان ارائه.

 

مبحث سوم- ارکان سند

«منظور از ارکان Fundament یا Essential element ستون‌ها، پایه‌ها و اساس و عناصر قوام‌دهنده یک شیء می‌باشند، که بدون وجود آنها شیء دچار نقصان می‌شود[۲۱].»

ماده ۱۲۸۴ ق.م به دو رکن از ارکان سند یعنی ۱- نوشته بودن و ۲- قابلیت استناد داشتن، اشاره کرده است که به آن‌ دو باید رکنِ ۳- امضا را هم اضافه نمود. در ادامه هر یک در گفتاری جداگانه توضیح داده خواهند شد.

 

گفتار نخست- نوشته بودن

در پاره‌ای از قوانین بر نوشته یا کتبی بودن سند تأکید شده است، از جمله بند دوم ماده ۱۲۵۷ و ماده ۱۲۸۴ ق.م، همچنین ماده دو قانون بیمه مصوب سال ۱۳۱۶ که مقرر کرده بود «عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد ….» و یا ماده ۱۳۵ قانون دریایی مصوب سال ۱۳۴۳ که بیان کرده بود «قرارداد اجاره کشتی سندی است کتبی ….»؛ قید نوشته یا کتبی بودن در این قبیل مواد قانونی، خصوصاً دو مورد اولی، ذکر شده در قانون مدنی، که در مقام بیان قواعد ماهوی و تبیین سیستم حقوقی ادله اثبات دعوای کشورمان می‌باشد، حاکی از رکن بودن و ضرورت نوشته یا کتبی بودن سند است.

قید نوشته یا مکتوب بودن نه تنها در مقررات کشور ما، بلکه در مقررات سایر کشورها نیز به دفعات تکرار شده است؛ برای‌ مثال‌ گزارش‌ دیوان‌ عدالت‌ کانادا می‌گوید‌ کلمه‌ «مکتوب‌» ۱۶۰۰ بار در قوانین‌ کانادا تکرار شده‌ است‌[۲۲].

نوشته یا مکتوب، مفهومی معنادار است که از حروف، اعداد، نشانه‌ها یا تصاویر تشکیل و بر روی یک رسانه ملموس(عینی) نگاشته شده و نمایان باشد. منظور از نوشته یا مکتوب، خط یا علامتی است که در روی صفحه نمایان باشد، خواه از خطوط متداول باشد یا غیر متداول، مانند رمزها و علاماتی که دو یا چند نفر برای روابط خود قرار داده‌اند. صفحه‌ای که نوشته بر آن نمایان است فرقی نمی‌نماید که کاغذ یا پارچه باشد یا آنکه چوب، سنگ، آجر، فلز و یا ماده دیگری. خطی که بر صفحه نمایان است فرقی ندارد که به‌وسیله ماده رنگی با دست نوشته شده یا ماشین کپی و یا چاپ شده باشد، همچنانی‌که فرق نمی‌نماید که بر صفحه حک شده باشد یا آنکه به‌وسیله آلتی برجستگی بر صفحه ایجاد کرده باشند[۲۳].

قید نوشته یا کتبی بودن، سند را از سایر ادله متمایز می کند و به‌طور کلی سند را می‌توان دلیل کتبی نامید.

 

گفتار دوم- قابلیت استناد داشتن

هدف از تنظیم سند فراهم آوردن امکان استناد به آن است[۲۴]؛ برای آنکه در اصطلاح حقوقی به نوشته‌ای سند گفته شود، باید آن نوشته قابلیت آن‌را داشته باشد که بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد. یعنی بتوان برای اثبات ادعا در مقام دعوای حق یا دفاع از دعوای حق آن‌را به‌کار برد[۲۵]. اعم از اینکه دعوایی مطرح شده و این قابلیت فعلیت یافته باشد و یا این قابلیت بالقوه بوده و طرفین سند احتمال وقوع دعوایی را ندهند، مانند سند ازدواج؛ وگرنه نوشته‌ای که قابلیت استناد نداشته باشد سند محسوب نمی‌شود. به عنوان مثال سند عادی انتقال ملک غیرمنقول ثبت شده یا سند عادی صلح‌نامه، هبه‌نامه یا شرکت‌نامه که به حکم قانون قابلیت استناد در محاکم را ندارند(ماده ۴۸ ق.ث)، یا سند عادی انتقال سهم‌الشرکه شرکت‌های با مسؤولیت محدود(ماده ۱۰۳ ق.ت). البته این قابلیت برای سند، وصفی نسبی است، چه اینکه به‌طور مثال همان سند عادی انتقال ملک غیرمنقول ثبت شده، برای الزام انتقال دهنده به تنظیم سند رسمیِ انتقال، قابل استناد است در حالی‌که برای دعوای خلع ید قابلیت استناد ندارد.

 

گفتار سوم- امضا

مهم‌ترین رکن هر سند امضای آن است و سند قرارداد، تا زمانی که به امضای دو طرف نرسیده است، اعتبار ندارد[۲۶]. رکن اصلی هر سند امضای آن است و اصولاً هیچ نوشته‌ای بدون امضا سندیت ندارد[۲۷]. لزوم امضای سند را می‌توان از ماده ۱۲۹۳ ق.م که برای عادی محسوب شدن سند، وجود امضا را لازم دانسته است استفاده کرد.

امضا در لغت به معنی «علامتی که پای نامه یا سند گذارند، نام خود را زیر ورقه نویسند»[۲۸]. در اصطلاح حقوق، امضا عبارت است از نوشتن نام یا نام خانوادگی(یا هردو) یا کشیدن هر علامتی در ذیل سند که نشانه هویت و وسیله ابراز اراده و رضایت امضا کننده و حاکی از التزام وی به مفاد سند است. پس از امضای هر سندی، آن سند قابلیت انتساب به امضا کننده را پیدا می‌کند. در قراردادها امضای سند تبلور خارجیِ قصد انشای امضا کننده و قرینه بر التزام وی به مفاد قرارداد و از آثار آن انتساب سند به امضا کننده است.

بنابر آنچه بیان شد، ویژگی‌هایی که می‌توان برای امضا برشمرد عبارتند از:

۱- امضا موجب معتبرسازی نوشته‌ها می‌گردد.

۲- امضا نشانه هویت امضا کننده است.

۳- امضا وسیله ابراز اراده و رضایت امضا کننده است.

۴- امضا حاکی از التزام امضا کننده به مفاد سند است.

۵- امضا موجب انتساب سند به امضا کننده می‌شود.

پاره‌ای از نوشته‌ها نیاز به امضا ندارد و دلالت عرف بر تصمیم نهاییِ تنظیم کننده، جای نشان ویژه امضا را می‌گیرد[۲۹]؛ مانند بلیط حمل و نقل مسافر یا کالا. هرگاه نوشته‌ای ابراز گردد که امضا یا مهر و یا اثر انگشت کسی که به او منسوب است نداشته باشد، علیه او مؤثر نخواهد بود اگرچه تمام به خط او باشد، زیرا چنین نوشته‌ای نمی‌تواند کاشف از قصد انشای نویسنده آن باشد، زیرا نوشته ناتمام است و کشف از اراده جدی او نسبت به مندرجات نمی‌نماید[۳۰]. اثر انگشت و مهر شخصی، تأسیسات مشابهی هستند که از آنها برای امضای سند استفاده می‌شود.

[۱] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۲، ص۲۱٫

[۲] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۸، ص۳۰۹٫

[۳] – ناصر کاتوزیان، همان، ص۱۶٫

[۴] – محمد معین، فرهنگ فارسی، تهران، کتاب پارسه، ۱۳۸۷، ص۱۶۷٫

[۵] – البینه،۷٫

[۶] – ترجمه‌های فولادوند و خرمشاهی، پارس قرآن .http://www.parsquran.com

[۷] – علی اکبر محمودی دشتی، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، مجمع الفکر الاسلامی، قم، ۱۳۷۳، ص۲۰، .http://lib.eshia.ir/50084/1/20

[۸] – ناصر کاتوزیان، همان، ص۱۸۹٫

[۹] – مصطفی محقق داماد، قواعد فقه۳، بخش قضایی، تهران، مرکز نشر علوم انسانی، ۱۳۸۳، ص۸۲٫

[۱۰] – البقره، ۲۸۲٫

[۱۱] – مصطفی محقق داماد، همان.

[۱۲] – http://wikifeqh.ir، ذیل عبارت «حقوق خصوصی».

[۱۳] – الکتاب کالخطاب.

[۱۴] – عبدالله شمس، ادله اثبات دعوا، حقوق ماهوی و شکلی، تهران، انتشارات دراک، ۱۳۸۷، ص۷۹٫

[۱۵] – حسن عمید، فرهنگ لغت عمید، نشر اشجع، ۱۳۸۹، .http://www.vajehyab.com

[۱۶] – محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان، ص۳۶۴٫

[۱۷] – ناصر کاتوزیان، همان، ص۲۷۵٫

[۱۸] – همان.

[۱۹] – ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۷، ص۳۵۰٫

[۲۰]- UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce, Guide to Enactment, para16. Available on: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/05-89450_Ebook.pdf

[۲۱] – سید محسن پنجتنی، ارکان سند رسمی، ماهنامه کانون، شماره ۱۲۳، آذر ۱۳۹۰، ص۴۵ و ۴۶٫

[۲۲] – طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، مرکز ملی شماره گذاری کالا و خدمات ایران،] بی‌نام[، پاییز ۱۳۸۰، ص۱۸٫

[۲۳] – حسن امامی، حقوق مدنی، جلد ششم، تهران، انتشارات اسلامیه، ۱۳۹۱، ص۸۳٫

[۲۴] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۲۷۷، به نقل از ابری و رو، ج ۱۲، ص۱۵۵٫

[۲۵] – حسن امامی، همان، ص۸۳٫

[۲۶] – ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۸، ص۲۷۵٫

[۲۷] – محمدجعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، جلد۴، تهران، نشر امیرکبیر، ۱۳۷۵، ص۴۷۱و۴۷۲٫

[۲۸] – محمد معین، همان، ص۹۲٫

[۲۹] – ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر میزان، زمستان ۱۳۸۷، ص ۷۶۶٫

[۳۰] – حسن امامی، همان، ص۲۰۴٫

پایان نامه خشونت علیه زنان در افغانستان

خشونت علیه زنان در افغانستان

 

در طی ده سال اخیر کشور افغانستان درگیر مناقشات مسلحانه بوده است هر چند به نظر می رسد این جنگ ها تمام شده ولی آسیب ها و خشونت های ناشی از جنگ همچنان باقی است و زندگی مردم عادی را در این کشور تحت تاثیر قرار داده است. به دلیل تسلط حاکمیت طالبان بر روی مردم این کشور و سوء استفاده های آنان از فرهنگ و مذهب باعث شده است تا به زنان خشونت های فراوانی روا داشته شود که در واقع سیاه ترین نقطه تاریخی افغانستان در ارتباط با زنان را باید متعلق به همین دوران دانست.

پس از عبور از دوران سیاه حکومت طالبان که زنان افغانستان شرایط غم انگیزی را در این دوره تجربه کردند، در دوران جدید، نظام کنونی سعی کرده است همواره بر خلاف رفتارهای سخت گیرانه طالبان در قبال زنان، از خود انعطاف نشان داده و قوانین را به نفع زنان افغانی تعدیل نماید. اما این در حالی است که هنوز هم آمار خشونت علیه زنان در افغانستان بخصوص در کابل و هرات بالا است. (جمعیت حمایت از حقوق بشر زنان، ۱۳۸۵، ص ۲۵۲)

از این حیث در این فصل به بررسی وضعیت زنان در این کشور، انواع خشونت هایی که بر آن ها روا داشته می شود و اقدامات صورت گرفته از سوی دولت ها برای تعدیل و تا حدودی حل این مشکل می پردازیم.

۴-۱- بومی گرایی و خشونت علیه زنان در افغانستان :

اگر چه مبحث مهم خشونت و چند و چون آن یک موضوع گسترده و وسیع است و باید از جنبه های مختلف مورد پژوهش قرار گیرد اما در یک دیدگاه کلی منع خشونت علیه زنان در جامعه مسلمان افغانی بیشتر از دیدگاه دین مقدس اسلام مطرح می گردد. مهمترین منبعی که با مراجعه به آن می توان دریافت که آیا حقیقتاً اسلام و شریعت اسلامی مخالف با اعمال خشونت علیه زنان است یا خیر قرآن کریم است. در اینجا نگاهی به یکی از مهمترین آیات قرآن آیه۳۴ سوره مبارکه نساء می اندازیم. در این آیه قرآن در خصوص زنانی که به سرکشی و تلاش برای تسلط بر مردان اقدام می کنند می فرماید: و اما آن دسته از زنان را که از طغیان و مخالفتشان بیم دارید پند و اندرز دهید و اگر مؤثر واقع نشد در بستر از آن دوری نمایید و اگر آنهم مؤثر نشد و از هیچ راهی برای وادار کردن آن ها به انجام وظایفشان راهی جز شدت عمل نبود
آن ها را تنبیه کنید، و اگر از شما پیروی کردند به آن ها تعدی نکنید. آن دسته که معتقدند اسلام موافق انجام خشونت علیه زنان است به این بخش آیه شریفه که تنبیه بدنی را در خصوص زنان مطرح کرده است استناد می کنند.

اما باید توجه داشت که قرآن زنان را به چند دسته تقسیم می کنددسته اول، صالحین و درستکاران و آن ها کسانی هستند که خاضع و متعهد در برابر نظام خانواده می باشند و بدیهی است که مردان در برابر این گونه از زنان موظفند نهایت احترام و حق شناسی را انجام دهند. اما دسته دوم، زنانی هستند که از وظائف خود سرپیچی می کنند و با نظام خانواده ناسازگارند که البته مردان در برابر این گونه از زنان مسئولیت هایی را دارند که در هر صورت نباید از حریم عدالت تجاوز کنند.( تفسیر نمونه، ۱۳۵۴، ص ۳۶۹)

پرسش مهم این است که چگونه اسلام به مردان اجازه داده که در مورد زنان متوسل به تنبیه بدنی شوند؟! با توجه به معنی آیه و روایات بیان شده و توضیح این آیه که در کتب فقهی و با توضیحات روانشناسان این مسئله چندان پیچیده نیست زیرا: این آیه شریفه قرآن مسئله تنبیه بدنی را در مورد افراد وظیفه نشناسی مجاز شمرده که هیچ وسیله دیگری درباره آنان مفید واقع نشود و البته این موضوع منحصر به اسلام نیست و درتمام قوانین دنیا هنگامی که طرق مسالمت آمیز برای وادار کردن افراد به انجام وظیفه، مؤثر واقع نشود، متوسل به خشونت می شوند، نه تنها از طریق تنبیه بلکه گاهی در موارد خاصی مجازات هایی شدیدتر از آن نیز قایل می شوند که تا سر حد اعدام پیش می رود. این موارد از مصادیق خشونت علیه زنان یا مردان در هیچ قانونی به حساب نمی آید بنابراین نمی توان گفت اسلام خشونت علیه زنان را تجویز کرده است بلکه در اصل اسلام مخالف خشونت علیه زنان است و آن را منع کرده است.

۴-۲- عوامل خشونت علیه زنان در  افغانستان:

در سالهای اخیر آمار خشونت ها بالاتر رفته است و بیشتر این خشونت ها از سوی مردان خانواده صورت می گیرد. پدیده خشونت در جامعه افغانستان در زندگی مردم یک امر طبیعی محسوب می شود و در این مسیر عوامل بسیاری تأثیر گذار است. (مطالعات راهبردی زنان، ۱۳۸۰)

۴-۲-۱- باورهای نادرست و سنتی:

باورهای نادرست و سنتی بودن بیش از حد عقاید، نخستین عاملی ایست که خشونت را ایجاد نموده و نظام خانواده را مختل و از بین می برد. باورهایی مانند اینکه زنان حق ندارند با مردان غریبه صحبت کنند، زنان حق ندارند از خانه بیرون بیایند و یا اینکه مردان حق دارند چندین همسر اختیار کنند بی آن که عدالت بین زنان رعایت شود.

۴-۲-۲- رسانه های تصویری و صوتی:

عامل دیگر پیدایش خشونت، رسانه های تصویری و صوتی است. این صندوق جادویی تمام وقت زن و شوهر را می گیرد و نمی گذارد تا با هم، هم صحبت شوند و در امور خانواده مشورت نمایند. اکثر فیلمها و سریالها به عنوان الگوی طرح خشونت علیه زنان  نقش دارند بعضی شبکه های تصویری و پخش کنندهای ویدیویی مبتذل نیز کرامت و احترام خانواده ها را از بین برده و هرزه نگاری را ترویج می نمایند و باعث می شوند تا خشونت های باور نکردنی را علیه زن بوجود آورند.

۴-۲-۳- بدحجابی و بی حجابی:

بی حجابی و بدحجابی یک عامل عمده ای برای ایجاد خشونت های مختلف و سردی  کانون خانواده است زن که با بد حجابی و بی حجابی در جامعه حضور پیدا می کند و باعث می شود تا نظر مرد اجنبی را به سمت خود جلب نماید. این مرد شب که به خانه باز می گردد با دید دیگر به زن خود نگاه می کند و خشونت را علیه زن خود به بهانه های مختلف آغازمی کند.

۴-۲-۴- تبعیض جنسیتی:

سینه تاریخ افغانستان برای مادران و زنان و دختران پر از ظلم هایی است که به صورت وحشیانه صورت گرفته است. زنان در محدوده و محاصره اقتصادی در این کشور و تبعیض فراوان جنسیتی زندگی می کنند. این قشر با مشکلات زیادی دست وپنجه نرم می کنند. برنامه های حقوقی و ملیتی و ارزش های شخصیتی در حق زنان این قشر جامعه را از دیگران جدا نموده و تا سرحد فراموشی پیش می برد.

۴-۲-۵- شرایط فرهنگی:

فرهنگ یکی از دیگر از عوامل زیر سؤال بردن کرامت زن می باشد. مرد نباید هیچ گاه تحت تأثیر زن خود قرار گیرد یا به اصطلاح زن ذلیل باشد مردی که در خانه به همسر خود محبت می کند و در کارهای خانه به او کمک می کند یک لکه ننگ بزرگ برای وی محسوب می شود. متأسفانه در این کشورخُرده فرهنگ هایی وجود دارد که خشونت به عنوان یک پدیده اصیل درآن ذکر شده است.

 

 

۴-۲-۶- عدم امنیت روانی بر خانواده ها: 

گمان بد، امنیت خانواده را از بین می برد و باعث ایجاد محدودیت های کاری و اجتماعی برای زنان
می گردد. گمان بد و بی اعتمادی فضای گرم خانواده را به یک فضای نا امن تبدیل می کند.

۴-۳- خشونت علیه زنان در افغانستان بعد از ده سال جنگ:

سقوط طالبان با وعده بعضی از آزادی ها و حقوق پایه ای برای زنان همراه بود. البته طی این ده سال وضع زنان و دختران افغان بهبودهای جدی پیدا کرده است و محدودیت های رسمی برای دستیابی به تحصیل، کار، خدمات بهداشتی و درمانی لغو شده اند. میلیون ها دختر برای اولین بار به مدرسه راه پیدا کردند. زنان وارد دولت شدند، در انتخابات برای تصدی شغل هایی برگزیده شدند، افسر پلیس و یا حتی سرباز شدند.  با این حال در زیر سطح ظاهر این تغییرات، مسائل عمیق کهنه سرجایشان هستند. زنان در زندگی اجتماعی و عمومی، مورد آزار و اذیت، مورد تهدید قرار گرفته و گاه به قتل رسیده اند. حدود ۴۰۰ زن و دختر در حال حاضر به دلیل جرائم اخلاقی که اکثراً برای فرار از اذیت و آزار و ضرب و شتم است، در زندان هستند. با کاهش علاقه و توجه بین المللی نسبت به افغانستان زنان افغان بیش از هر زمان دیگر در طی ده سال گذشته، در معرض حمله اند. (پزشکان بدون مرز، ۱۳۸۸)

۴-۴- موارد خشونت علیه زنان در افغانستان:

۴-۴-۱- چند همسری:

در ماده ۸۶ ق. م افغانستان چند همسری مجاز دانسته شده هر چندکه منوط به وجود شرایط خاصی است. به طور مثال مرد باید بتواند با همسران خود به عدالت رفتار کند یا برای ازدواج دوم و سوم خود توجیهی قانونی داشته باشد مانند ناباروری همسر اول، هر چند بنا به گزارش ها این شرایط اغلب رعایت نمی شود. در برخی گروه های اجتماعی چند همسری نشان دهنده شخصیت اجتماعی است. (اشتری، ۱۳۹۰، ص ۴۴) زنان به خاطر ننگ طلاق در جامعه و عدم پذیرش آن از سوی مردم جامعه افغانستان تن به چند همسری شوهران خود می دهند و اینجاست که این زنان در واقع مورد خشونت روانی و بی عدالتی حق انتخاب قرار میگیرند.

۴-۴-۲- طلاق:

هر چند قانون مدنی افغانستان در ماده ۸۷ امکان انحال نکاح را در موارد خاصی برای زن پیش بینی نموده است اما با این حال در جامعه افغانستان طلاق به شدت مذموم بوده و زنان بیش از آن که پذیرای طلاق باشند حاضرند تن به چند همسری شوهران خود دهند. (پزشکان بدون مرز، ۱۳۸۸)

چون در جامعه افغانستان دید عرف و جامعه به یک زن طلاق گرفته به گونه ای دیگر است و در واقع دیگر آن زنان بعد از طلاق دارای هیچ شان اجتماعی نمی باشند و به عنوان یک زن خوب به آن ها نگریسته نمی شود.

۴-۴-۳- معاوضه:

مُعضل بزرگی در افغانستان وجود دارد به نام ازدواج معاوضه ای، این نوع ازدواج در ماده ۶۹ ق. م افغانستان رد شده است ولی عرف جامعه افغانستان پشتوانه این رویه است. روسای خانواده های ضعیف که
نمی توانند از زنانشان محافظت کنند نوامیس خود را از دست می دهند در واقع در این روش زنان مبادله می شوند و مردانی که نمی توانند قرض خود را ادا کنند به جای آن ناموس خود را معاوضه می کنند.

( مردم سالاری، ۱۳۸۷).

۴-۵- حمایت نظام جزای بین الملل در مقابله با خشونت علیه زنان در افغانستان:

مقام های سازمان ملل متحد با ارزیابی وضعیت زنان در افغانستان بارها تأکید نموده اند که دولت افغانستان باید در جهت کاهش خشونت علیه زنان اقدام کند. فرستاده های ملل متحد معتقدند که با وجود
پیشرفت هایی که از زمان سقوط طالبان تاکنون صورت گرفته است، اما خشونت علیه زنان افغان کماکان به شکل گسترده و فراگیر آن ادامه دارد که از جمله مهمترین خشونت ها علیه زنان وادار کردن آن ها به
ازدواج های اجباری در سنین کودکی است.( مطالعات راهبردی زنان،۱۳۸۰)

مقام های افغانستان بر طبق کنوانسیون های بین المللی و هم چنین قانون اساسی کشور خود ملزم هستند که با خشونت علیه زنان مبارزه نموده و متخلفین را مجازات کنند. قانون اساسی افغانستان در ماده ۲۲ می گوید که زن و مرد افغانستان در برابر قانون دارای حقوق مادی برابر می باشند.(پزشکان بدون مرز، ۱۳۸۸).

خشونت علیه زنان، نمایشی از نابرابری تاریخی روابط قدرت میان زن و مرد است که به تحت تسلط کشاندن و تبعیض علیه زنان توسط مردان و جلوگیری از پیشرفت کامل زنان انجامیده است. در همه کنوانسیون های ملل متحد به ویژه کنوانسیون های معطوف بر حمایت از حقوق زنان تاکید به عمل آمده تا دول وکشورهای امضا کننده، یا الحاق شونده اصل مساوات میان زنان و مردان، حمایت از حقوق زنان، رفع هر نوع تبعیض، رفع کلیه مقررات جزایی را که موجب تبعیض نسبت به زنان می گردد بایستی توسط قانون اساسی و دیگر قوانین تاکید گردد.

در افغانستان اصولاً آماری از خشونت علیه زنان وجود ندارد و خشونت علیه زنان یک امر نهادینه شده است به گفته دکتر سیما سمر، رئیس کمیسیون مستقل حقوق بشر افغانستان که به مناسبت روز جهانی محو خشونت علیه زنان در جمعی از زنان و نهادهای مدنی صحبت می کرد در سال ۸۸ بیش از هزار واقعه خشونت علیه زنان تنها در کمیسیون مستقل حقوق بشر به ثبت رسیده، وی همچنین افزود: فرهنگ معافیت در کشور دسترسی زنان به حقوقشان را دشوار ساخته و در خیلی از موارد، زنان و دختران از سوی مسئولان نهادهای مجری قانون مورد خشونت قرار می گیرند. (اشنایدر، ۱۳۸۹، ص ۵)

براساس یک ارزیابی دیگر از سوی کمیسیون حقوق بشر، ۸۵ درصد از زنان گفته اندکه آنان در خانه از سوی شوهرانشان مورد خشونت قرار می گیرند . (اشتری، ۱۳۹۰، ص ۴۵)

هر چند حکومت افغانستان به پشرفت زنان متعهد است و باید در این راستا تلاش کند، اما بنا به ادعای رئیس کمیسیون مستقل حقوق بشر افغانستان، تاکنون حکومت به این امر کمکی نکرده است. حامد کرزی در بیانیه ی مراسم تحلیف خود هر چند خطوط اصلی کار خود را بیان نمود و به آن متعهد شد، اما از تلاش برای بهبود زنان اسمی برده نشد .(مردم سالاری، ۱۳۸۷) بر طبق گفته شهلا همتی عضو کمیسیون زنان پارلمان افغانستان خشونت علیه زنان در طول ۵ سال گذشته نه تنها کاهش نیافته بلکه در بعضی موارد رشد هم داشته است و این بدان معنی است که برنامه ریزی نظام جزای بین الملل مطابق بافت جامعه افغانستان نبوده است.(مطالعات راهبردی زنان،۱۳۸۰) در ۲۸ آگوست ۱۹۹۸ شورای امنیت سازمان ملل از تداوم تبعیض علیه دختران و زنان و دیگر موارد نقض حقوق بشر در افغانستان ابراز نگرانی نمود. شورا از گروه های افغانی خواست تا به تبعیض علیه دختران و زنان و دیگر هنجارها و استانداردهای پذیرفته شده بین الملل در این خصوص پایبند باشند. (میرعباسی، ۱۳۹۰، ص ۱۷۷)

۴-۶- اعمال روزمره خشونت علیه زنان در افغانستان:

براساس گزارش سازمان بین الملل مهاجرت، روسپی گری، بردگی، تجاوز جنسی و فروش زنان برای پرداخت بدیهی ها، روبودن زنان و کودکان برای بهره کشی جنسی و اسارت از جمله اعمال خشونت بار علیه زنان به طور روزمره در افغانستان به شمار می رود. زنان وکودکان در خیابان و در راه مدرسه و یا بازار توسط مردان مسلح ربوده می شوند و خانواده آنان هیچ واکنشی نمی توانند داشته باشند زیرا به قتل تهدید
می شوند. بر اساس این گزارش، در جنوب افغانستان شمار این گونه اعمال بیشتر افزایش یافته است. (اشتری ، ۱۳۸۵، ص ۴۴)

۴-۷- آخرین موضع زنان در افغانستان

در طول بیست سال گذشته، زنان افغانی از اشغال خارجی، مقاومت در مقابل آن، درگیری داخلی و تازه ترین آن حکومت طالبان جان سالم به در برده اند. از زمانی که طالبان در سال های ۱۹۹۶- ۱۹۹۷ کنترل امور را به دست گرفتند. مبارزه ای بی سابقه در جهت آپارتاید جنسیتی آغاز کرده اند. (جمعیت حمایت از بشر زنان، ۱۳۸۵، ص ۲۵۱)

کارهایی از قبیل منع دختران و زنان از رفتن به مدرسه، منع دسترسی به تسهیلات بهداشتی و منع رفت و آمد در تمام اماکن عمومی. طبق اعتقاد آنها ، میان زن و مرد شدیدترین جداسازی باید انجام شود، چرا که حضور زن در اماکن عمومی مردان را به سوی اعمال و افکار ناپاک سوق می دهد. طالبان این طور دلیل
می آورند که تفکیک جنسیتی برای حفظ معنویات الزامی است. وضعیت فعلی افغانستان، حداقل دو سوال را بر می انگیزد. زنان افغانی چه مدت دیگری می توانند این وضعیت را تحمل کنند؟ و جامعه بین المللی چگونه نسبت به رنج زنان عکس العمل نشان خواهد داد؟

انتظار می رود، به این سوالات پاسخ داده شود. دو دهه جنگ داخلی و خارجی شوهران این زنان را دزدیده و اکنون طالبان هرگونه امکان امرار معاش در خارج از خانه را از این زنان ربوده اند. نقض حقوق بشر زنان توسط طالبان، جامعه افغاستان را به سمت ریشه های ارتجاعی این جامعه سوق داده است. با ممانعت دسترسی به تسهیلات عمومی، زنان دیگر قادر نیستند به انجام وظایف خود در مراقبت از کودکان، سالمندان و ناتوانان بپردازند. با محبوس شدن زنان در خانه ها، خانواده ها کمتر توانایی دارند که مخارج خود را برآورده سازند. از آن جا که وضعیت اقتصادی بدتر می شود، مردان نیز سرخوردگی های خارج از منزل را بر روی زنانشان خالی می کنند و به همین دلیل علت خشونت خانگی افزایش یافته است.( اشتری، ۱۳۸۵، ص ۴۵)

در تلاشی به منظور مبارزه با گرسنگی، برخی از خانواده ها به فحشای کودکانشان متوسل شده اند که در برخی موارد سن این کودکان تنها به ۸ سال می رسد. امداد رسانان بین المللی گزارش می کنند شنیده اند که بعضی از زنان به علت این که نتوانسته اند سیاست های آپارتاید جنسیتی طالبان را بیشتر از این تحمل کنند، خودکشی کرده اند. در موارد بدتر زنان برای خودکشی سود سوزآور خورده اند که برای تمیز کردم جرم لوله های فلزی به کار می رود. با توجه به این که با خودکشی، تابوهای فرهنگی نقض می شود تاکنون آمار دقیقی دال بر تعداد زنانی که مرگ را بر زندگی تحت رژیم طالبان ترجیح داده ند، در دست نیست. معمولاً خانواده ها اینگونه مرگ ها را «تصادفی» عنوان می کنند.( صد زن افغان در سال جاری خودسوزی کرده اند، ۱۳۸۸) مبارزه طالبان در راستای آپارتاید جنسیتی در خارج از مرزهای افغانستان نیز انعکاس داشته است و موجب شده تا موجی از پناهندگان که ۷۵% آنان را زنان و کودکان تشکیل می دهند به کشورهای همسایه ایران و پاکستان فرار کنند. (جمعیت حمایت از حقوق بشر زنان، ۱۳۸۵، ص ۲۵۲) در دوران پس از جنگ سرد، افغانستان از خاطر سیاسی قدرت های بزرگ محو شده است و افغانستان معضلی است که باید حل شود و جامعه بین الملل با نوع جدیدی از تهدید در افغانستان روبروست که آن نقض حقوق اساسی بشر توسط در دست گیرندگان قدرت است. این تهدید آنانی را به خطر می افکند که کمترین توان مقابله کلامی و دفاع از خویشتن را دارند یعنی زنان و کودکان. در حالی که جامعه بین الملل شاهد رنج زنان افغانستان است و در قبال آن عکس العمل نشان می دهد، زنان در آن جا آخرین موضع خود را اتخاذ کرده اند، نابودی آرام، سکوت و ظاهراً مرگ هایی به صورت گمنام.( خشونت علیه زنان در افغانستان افزایش یافته، ۱۳۸۷)

پایان نامه : راه حل های مقابله با خشونت علیه زنان در چندکشور اسلامی (بنگلادش – تاجیکستان – کویت – اردن)

۳-۵-۱- بنگلادش:

بنگلادش از جمله کشورهای پرجمعیت مسلمان است که دچار فقر اقتصادی شدید است. در حال حاضر، ۴۸٫۵ درصد مردم این کشور را زنان تشکیل می دهند. با اینکه امکانات ضعیف مادی بسیاری از جوانان این کشور به ویژه دختران را از دستیابی به سطوح علمی بالاتر محروم می سازد، تدابیر اتخاذ شده از سوی دولت طی سال های اخیر به نحوی بوده است که از کل دانش آموزان مقطع ابتدایی ۵۳% آن ها را پسرو۴۷% را دختر تشکیل داده است. (جمعیت حمایت حقوق بشر زنان، ۱۳۸۵، ص ۱۹۲)

به دنبال افزایش فزاینده آمار جرایمی از جمله اسیدپاشی، قتل زنان به خاطر جهیزیه، تجاوز، اجبار به
روسپی گیری، قاچاق به خارج و یا داخل زنان برای اعمال منافی عفت عمومی، تعدی به زنان در بازداشت که اصطلاحاً جرایم علیه زنان و کودکان خوانده می شود، دولت بنگلادش با هدایت سازمان های زنان وحقوق بشری تحت نظارت وزارت دادگستری در مورخه ۲۷ ژانویه ۲۰۰۰ لایحه «قانون ممانعت از تعدی به زنان و کودکان» را تصویب کرد. باید خاطر نشان کرد که صرف تصویب چنین قانونی نشان می دهد که حکومت خود وخامت موارد خشونت علیه زنان را مورد تصدیق قرار می دهد. به هر روی متأسفانه کشور بنگلادش به خاطر مشکلات گسترده اقتصادی در این زمینه چندان توانمند عمل نکرده است.

 

 

۳-۵-۲- تاجیکستان:

تاجیکستان از جمله جمهورهایی است که پس از فروپاشی اتحاد شوروی به استقلال دست یافت. در اغلب موارد در تاجیکستان جایگاه زن هنوز به عنوان نقش سنتی وی یعنی مادر و همسر تعریف می گردد. در کشور تاجیکستان با وجود اینکه هیچگونه مانع رسمی برای مشارکت زنان در روند انتخابات وجود ندارد ولی نمایندگی آنان در حکومت و سیاست پایین است. از دیگر محدودیت ها در تاجیکستان، محدودیت دسترسی دختران به مدرسه می باشد زیرا والدین آنها از فرستادن دخترانشان برای تحصیل به شهر ترس و واهمه دارند و همچنین گرایش به ازدواج زود هنگام به دلیل وجود این دیدگاه که جامعه دیگر قادر به حفظ امنیت دختران نمی باشد برخی والدین ترجیح می دهند که دختران خود را شوهر دهند. از دیگر موارد خشونت علیه زنان در تاجیکستان کار اجباری و قاچاق زنان و همچنین کتک زدن زنان است. بر طبق قانون ، زنان از حقوق برابر با مردان برخوردارند. یک مرکز بحران تجاوز توسط یک سازمان غیرحکومتی محلی در دوشنبه تاسیس شد. در سال ۱۹۹۳قانوق کشور تاجیکستان داشتن روسپی خانه، واسطه گری، تهیه یا فروش و قبیح نگاری، مبتلا کردن فرد دیگری به بیماری آمیزشی و بهره کشی از زنان را منع می کند. کشور تاجیکستان، توسط بانک توسعه و بازسازی اروپا، یکی از پرفسادترین کشورها در مجموعه ایالات مستقل مشترک المنافع قلمداد شده است. در سال ۱۹۹۸، موضوع خشونت علیه زنان در برنامه عمل ملی و پیشرفت زنان به طور مشروح به رسمیت شناخته شد و گامهایی در این زمینه برداشته شده است. از جمله افزایش آگاهی نسبت به موضوع خشونت علیه زنان وهمچنین ایجاد ائتلاف در سال۲۰۰۰ به رهبری مبارک شریف، که هدف اصلی آن برانگیختن موضوع خشونت علیه زنان در کلیه سطوح دولتی و ایجاد گفتگوهای سازنده بارسانه های جمعی بود. (جمعیت حمایت از حقوق بشر زنان، ۱۳۸۵، ص ۱۹۰)

لازم به ذکر است که یکی از موفقیت های حاصل ازاین افزایش آگاهی ، ایجاد یک سازمان غیردولتی جدید تحت عنوان «اتحادیه وکلای زن» در این کشور می باشد و همچنین از دیگر اقداماتی که در این زمینه در کشور تاجیکستان صورت گرفته است اقدام به برقراری خطوط تلفنی برای قربانیان خشونت توسط یک سازمان غیردولتی محلی تحت عنوان «زنان دانشمند تاجیکستان» در شهر دوشنبه است.

به طور کلی حکومت تاجیکستان هنوز چندان به مسأله خشونت علیه زنان حساسیت نشان نداده است وراه کارهای خاصی را برای مقابله با اشکال گوناگون آن به اجرا نگذارده است.

۳-۵-۳- کویت:

کویت از کشورهای حاشیه خلیج فارس است که با جمعیت کم و ثروت نفتی زیاد، از رفاه نسبتاً بالای اقتصادی برخودار است. در کشور کویت، بیش از هر جای دیگر در میان کشورهای شورای همکاری خلیج فارس، زنان نقش های برجسته ای رادر زندگی اجتماعی ایفا می کنند و زنان در کنار مردان به عنوان حقوقدان، دانشجو، دیپلمات، معلم، پزشک، استاد دانشگاه، مهندس فعالیت می کنند. با این وجود زنان کویت از بارزترین حقوق یعنی حق رأی دادن و نمایندگی مجلس محروم می باشند. همچنین در میان حداقل ۳۵۰۰۰۰ زن کویتی، اکثریت هنوز به ارزش های سنتی و دینی پایبند هستند. بر اساس ارزش های سنتی در جامعه کویت، زنان در خانواده، جایگاه فرعی و ثانوی دارند و اصولاً موجوداتی منزوی، مطیع و ضعیف هستند. در راستای پیاده نمودن اهداف سیاسی در کویت، اتحادیه زنان کویت در سال ۱۹۹۳ به فرمان امیر کویت تشکیل و در همان سال نیز توسط وزارت کار وامور اجتماعی به ثبت رسید. (وضعیت زنان کویت، ۱۳۷۷، ص۱۷)

لازم به ذکر است که چندین سازمان زنان در کویت وجود دارد که مسائل حقوق زنان را پیگیری می کنندکه فعال ترین آن ها کمیته امور زنان و انجمن اجتماعی– فرهنگی زنان می باشد.

قانون اساسی کویت تبعیض را منع می کند. اما قوانین و مقررات در برخی موارد علیه زنان تبعض را روا
می دارند. در کویت نیز خشونت علیه زنان به عنوان یک مشکل مطرح است و مشکل خشونت خانگی بسیار جدی است و شیوع نسبتاً زیادی دارد. اما در همان حال، حکومت نیز به طور فعالانه درصدد سرکوب این نوع خشونت برآمده است. به طور کلی مشکلاتی نظیر قاچاق زنان و نیز موارد تجاوز و اذیت و آزار جنسی در کویت چندان گزارش نشده است و برجسته ترین مورد خشونت علیه زنان در کویت را بدرفتاری با خدمتکاران خانگی تشکیل می دهد که ابعاد گسترده این مشکل حکومت را وادار کرده تا در جهت حل این مشکل گام بردارد. در هر حال حکومت کویت تا حدی خود را متعهد به بهبود وضعیت زنان به طور کلی و رفع خشونت علیه زنان به طور خاص می داند.

۳-۵-۴- اردن:

اردن، از جمله کشورهای عربی است که با نظام پادشاهی اداره می شود. این کشور با مشکلات خاصی در زمینه مسائل زنان روبرو است. افکار سنتی حاکم بر جامعه همچنان مخالف حضور زن در عرصه سیاسی و اقتصادی و اجتماعی است. از مهمترین اقدامات برای بهبود وضعیت زنان اردنی ، تدوین راهبرد ملی برای زنان است که در قلمرو پیشرفت های قانونی اهداف زیر در این راهبرد دنبال می شود:

  1. افزایش آگاهی در میان جامعه به طور عام و زنان به طور خاص
  2. اجرای قوانین جدید و یا اصلاح قوانین موجود
  3. تلاش برای اجرای قوانینی که متضمن اعمال حقوق سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی زنان، آنچنان که در فقه اسلامی گنجانده شده است، باشد. (نگاهی به وضعیت زنان در جهان، ۲۰۰۰، ص ۲)

همچنین در این راستا باید اقدامات زیر انجام گیرد:

  1. انجام مطالعه جامع در مورد قوانین و مقررات جاری با هدف شناسایی نوع اصطلاحات قانونی که باید برای رفع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان صورت پذیرد.
  2. تلاش برای اصلاح قوانین و مقرراتی که برای حقوق و منافع زنان زیان آور می باشد.
  3. تلاش برای اصلاح قانون احوال شخصیه به طوری که حافظ منافع زنان هماهنگ با قوانین شریعت باشد . (جمعیت حمایت از حقوق بشر زنان ، ۱۳۸۷، ص ۲۰۹)
  4. گسترش مشارکت زنان در سطوح ملی و محلی.
  5. به کارگیری رسانه های گروهی در افزایش سطح آگاهی جامعه به طور عام و زنان به طور خاص .

(The Jordnian National Commission For Women , Component Elements Of The National Strategy For Women , 1998 , p. 23. )

به طور کلی در اردن زنان مورد بدرفتاری قرار می گیرند و خشونت علیه زنان بالاتر از ۱۵ سال متداول است. در کشور اردن تعداد پرونده های مربوط به روسپی گری نسبتاً اندک است. همچنین میزان قتل های ناموسی در اردن بسیار بالا است که این امر به تیره بختی زنان این کشور دامن می زند. به هر روی حکومت اردن تا حدی متعهد به رفع خشونت علیه زنان است و قوانین مناسبی را نیز در این زمینه به تصویب رسانیده است. با این حال مشکل اجرای این قوانین به خاطر عدم سازگاری با رویکردهای اجتماعی سنتی، وجود دارد. (جمعیت حمایت از حقوق بشر زنان، ۱۳۸۵، ص ۲۱۱)

۳-۶- برنامه عملی ملی زنان برای مقابله با خشونت علیه زنان در جمهوری اسلامی ایران:

  1. تعمیق ارزش های دینی جامعه و اشاعه فرهنگ احترام به حقوق فردی و انسانی برای تامین امنیت اجتماعی در کلیه ابعاد و جلوگیری از هرگونه خشونت علیه زنان.
  2. بررسی علل و پی آیندهای خشونت علیه زنان و اثربخشی اقدام های پیش گیرانه.
  3. اتخاذ تصمیمات قانونی و اجرایی برای امحای خشونت علیه زنان
  4. اجرای آموزش های حقوق مدنی و حقوق فردی در چهارچوب فرهنگ دینی.
  5. آموزش و ارائه حاصل پژوهش ها و تجربیات به کارگزاران دستگاه قضایی، نیروی انتظامی، کارکنان خدمات بهداشتی و … .
  6. تهیه و تدوین متون آموزشی مناسب و گنجانیدن آن ها در کتب درسی سطوح مختلف تحصیلی.
  7. ایجاد هماهنگی بین بخش ها به ویژه آموزش و پرورش.
  8. ایجاد محدودیت های قانونی و تشویق رسانه ها برای محدود نمودن کاربرد مطالب خشونت آمیز.
  9. گسترش مطالعات و پژوهش های کاربردی در خصوص ابعاد تعلیم و تربیت.
  10. گسترش پژوهش، گردآوری داده ها و تدوین آمار مربوط به رواج صور گوناگون خشونت علیه زنان به ویژه درون خانواده .
  11. تعیین اثربخشی اقدام هایی که برای جلوگیری از خشونت علیه زنان و دریافت دیه، جبران خسارت درمان مجنی علیه، اصلاح مرتکبین خشونت اتخاذ شده است.
  12. اشاعه گسترده و بکارگیری یافته های پژوهشی و مطالعات.
  13. حمایت و انجام پژوهشی در باب تأثیر خشونت .
  14. وضع و یا تشدید مجازات هایی جزایی، مدنی، شغلی، اداری در قوانین داخلی.
  15. نفی اعمال خشونت علیه زنان و بذل مساعی مقتضی برای جلوگیری از افعال خشونت آمیز علیه زنان (خواه مرتکبین آن دولت باشد یا اشخاص حقیقی).
  16. اتخاذ اقدام هایی به منظور تضمین حمایت از زنانی که متحمل خشونت شده اند.
  17. اتخاذ کلیه اقدام های متقتضی به ویژه در زمینه آموزشی، به منظور اشاعه عدالت اسلامی.
  18. ایجاد تقویت مکانیزم های نهادین از جمله مراکز مشاوره. (جمعیت حمایت از حقوق بشر زنان، ۱۳۸۵، ص ۲۷۸)

۳-۷- کمال مطلوب

پیشگیری خشونت با سازماندهی جامعه میسر می شود. کارشناسان کمال مطلوب را در این می دانند که جامعه برای مبارزه علیه خشونت زنان سازماندهی می شود. آن ها هفت وظیفه را پیشنهاد می کنند و اعلام می کنند تا این هفت وظیفه مورد قبول واقع نشود، کنترل خشونت میسر نخواهد بود.

اولین وظیفه، درک ماهیت و محدوده مسئله است. پس اولین وظیفه کارشناسان و نویسندگان این است که وجود خشونت در قلمروی خانه را که در حد بالایی است ، شناسایی نمایند و آن را اثبات کنند.

دومین وظیفه یافتن راهی است تا حمایت مستقیم از قربانی تأمین گردد. برای انجام این وظیفه وجود شبکه حمایت از قربانیان واجد اهمیت است.

سومین وظیفه ، یافتن ساز و کاری برای شناسایی زنانی است که در مراحل اولیه چرخه سوء رفتار و خشونت به سر می برند. این نوع کمک رسانی مستلزم شناسایی زنان است.

چهارمین وظیفه این است که نسبت به امنیت قربانی اطمینان حاصل کنند. در بسیاری جوامع، زنان بحران زده می توانند در مواردی که سوء رفتار شدت می گیرد یا در صورت بروز سایر موقعیت های اضطراری و خانوادگی، در اماکن امن اقامت گزینند.

پنجمین وظیفه که برای سازمان دهی جامعه در جهت کنترل خشونت علیه زنان تعیین شده است ، ایجاد تغییر در هنجارها و طرز تفکر اجتماعی است که سوء رفتار را استمرار می بخشد.

ششمین وظیفه، مجازات مرد مهاجم که بهایی است که باید برای رفتار غیرانسانی خود بپردازد. اگر مهاجم بابت رفتار خود بهایی نپردازد، یعنی مجازات نشود، سایر اقدامات بی حاصل است.

هفتمین وظیفه برای سازماندهی اجتماعی، ایجاد بهبود در شیوه پاسخگویی و هماهنگی بین مؤسسات رسمی نسبت به قربانیان سوء رفتار است. در واقع هفتمین وظیفه همان پیش زمینه ای است که کنترل خشونت علیه زنان بدون تحقق آن میسر نیست. (کار، ۱۳۸۷، ۵۳۰)

۳-۸- تکالیف دولت:

به نظر بارلوت بانچ (Barlot Banch)، «به دست دادن تعریفی از انسان هایی خاص به عنوان انسان درجه دوم ، به منظور محروم کردن آنان از حقوق بشر یا مشارکت اجتماعی، مجوزی است برای اعمال خشونت علیه زنان که حتی بعضی اوقات حمایت دولت ها را نیز به دنبال دارد.» (مولاوردی، ۱۳۸۵، ص ۲۴)

«دولت می تواند از دو طریق نقش خود در زمینه امحای خشونت علیه زنان را ایفا کند»:

  1. تصویب قوانین حمایتی و اتخاذ ضمانت اجرایی مناسب و تضمین قابلیت اجرای قوانین.
  2. اتخاذ تدابیر اجرایی مناسب و پیاده کردن مکانیزم های برنامه ریزی شده در سطح کشور یا جهت دهی به سیستم اجرایی برای تأمین و حمایت از حقوق افراد. (کار، ۱۳۸۷، ص ۵۳۴)

توجه دولت ها به جنبه های معنوی نقش اساسی دارد . دولتمردان هر جامعه به خوبی آگاهند که زمانی، قوانین خوب و مناسب می توانند قابلیت اجرا یابند که زمینه اجرای آن ها، با آگاهی دادن به جامعه و بالا بردن فرهنگ جامعه و شناساندن ارزش های اخلاقی و اجتماعی فراهم شود.

۳-۹- تکالیف فعالان حقوق زن:

فعالان حقوق زن باید دست به ابتکارات عملی از قبیل «طرح بسیج محله ای» بزنند. در هر محله یک گروه که در آن محله محبوبیت دارند، فعال می شوند و در شکل گروهی با شیوه های مناسب، خشونت علیه زنان را در محله کنترل می کنند. این گروه در دراز مدت، یک هستۀ ضد خشونت علیه زنان و کودکان تشکیل
می دهند و امکانات محله را نیز جهت تأمین هدف خود ارزیابی می کنند.

فعالیت هایی که به تقویت پیوندهای درون محله ای گروه کمک می کند عبارت است از:

  1. زنان افراد کلیدی را در بخش درمان ، پلیس و تامین اجتماعی محل شناسایی می کنند.
  2. گروه می تواند امکاناتی فراهم سازد که این افراد کلیدی محله گاهی یکدیگر را ببینند و در خصوص مسائل مهم با هم صحبت کنند.
  3. گروه با ایجاد این نوع رابطه می توانند سیاستی اتخاذ کند که قربانیان به افراد خاصی در مؤسسات مربوط مراجعه نموده و مجبور نباشند در صف های طولانی معطل بمانند.
  4. گروه می تواند از قربانیانی که از مهلکۀ خشونت جان سالم به در برده اند، برای یاری رساندن به زنان محله و حرکت در فاصله مؤسسات کمک رسانی و محل سکونت قربانی استفاده کنند.

همچنین اعضای گروه با اندکی دقت می توانند بخشی از امکانات مساجد محل را در راه کنترل خشونت مورد استفاده قرار دهند و حتی از متولیان مساجد مشاوره بگیرند و از مساجد جهت پناه دادن به زنان قربانی استفاده کنند.

متن کامل پایان نامه : توقیف سایر مصادیق مالکیت‌های صنعتی

در این قسمت، ابتدا به تعریف برخی دیگر از مصادیق مالکیت صنعتی (نشانه جغرافیایی، اسرار تجاری، طرح صنعتی) پرداخته و سپس بحث توقیف آن‌ها در مقام اجرای حکم را مورد بررسی قرار می دهیم.

نشانه جغرافیایی نام یا سمبلی است که برای معرفی برخی کالاها که به محل یا مبداء جغرافیایی خاص (مانند شهر، منطقه یا کشور) تعلق دارند به کار می‌رود. استفاده از این نشانه به عنوان گواهی‌نامه‌ای عمل می‌کند که نشان می‌دهد کالا دارای برخی کیفیت یا هر وضعیت به لحاظ مبداء جغرافیایی خود است. در سال ۱۳۸۳ با تصویب قانون حمایت از نشانه‌های جغرافیایی، حمایت از این دسته از حقوق فراهم شده است.

اسرار تجاری، دانش فنی محرمانه و گردآوری اطلاعات مفید است که در انجام فعالیت‌های صنعتی خاص، یا در توسعه فنون سودمند یک هدف صنعتی ضرورت دارد. در حقوق ایران، به طور مستقیم اسرار تجاری در قانونی واحد و جامع مورد حمایت قرار نگرفته‌اند، اما در قوانین مختلف به ویژه قانون مسؤولیت مدنی، قانون مجازات اسلامی و قانون تجارت الکترونیکی به طور پراکنده، مواردی صراحتاً یا به طور ضمنی به موضوع مورد بحث مربوط می‌گردند.

در رابطه با طرح صنعتی نیز، به موجب ماده ۲۰ قانون ثبت علائم و اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری مصوب ۱۳۸۶: «هرگونه ترکیب خطوط یا رنگ‌ها یا هرگونه شکل سه‌بعدی با خطوط، رنگ‌ها و یا بدون آن، به گونه‌ای که ترکیب یا شکل یک فرآورده صنعتی یا محصولی از صنایع دستی را تغییر دهد، طرح صنعتی است…».

به طور کلی، طرح صنعتی یک هنر کاربردی است که به وسیله آن، جنبه‌های زیبایی شناختی و کاربردی محصول برای بازارپسندی و تولید، بهبود پیدا می‌کند. بنابراین، نقش طراح صنعتی یافتن و اجرای راه‌حل‌های مبتنی بر طراحی در قبال مسائل مهندسی، بازاریابی و فروش است. از نظر شورای بین‌المللی انجمن‌های طرح صنعتی، طرح صنعتی یک فعالیت خلاقانه است که هدف آن ایجاد کیفیات چندوجهی برای اشیاء، فرایندها، خدمات و سیستم‌های مربوط به آن‌ها در کل چرخه زندگی است.[۱]

با توجه به این‌که این دسته از اموال دارای ارزش اقتصادی می‌باشند، می‌توان در مقام اجرای حکم دادگاه نسبت به آن‌ها حکم توقیف صادر نموده و دارنده این حقوق را از بهره‌برداری از منافع‌شان محروم کرد. برای مثال، وضعیت مالک یک طرح صنعتی یا نشانه جغرافیایی را در نظر بگیرید. حق او بر طرح صنعتی یا نشانه جغرافیایی به صورت چیزی مثبت در کیسه داراییش نمایان است و این سبب می‌گردد که او از چنان اعتباری برخوردار باشد که دیگران به معامله با وی تمایل داشته باشند و حتی در انعقاد قرارداد با مالک فکری بر یکدیگر سبقت گیرند و طلبکاران با اطمینان مضاعفی به آینده طلب خویش بیندیشند. حال تصور کنید که مالک فکری بدهکار گردد. در این هنگام، به درخواست طلبکاران با صدور قرار تأمین از سوی دادگاه یا اجراییه اسناد رسمی می‌توان به توقیف یا استیفاء طلب از محل اموال فکری اقدام کرد. البته، در نظام‌های حقوقی‌ای که برای اموال فکری مالیتی متصور نیستند، صدور دستور توقیف بعید است؛ زیرا توقیف به منزله سرآغازی برای مالکیت است. همچنین، ممکن است مالک فکری در برابر بدهی خود، اموال فکریش را به رهن بسپارد و سرانجام آن‌ها قهراً به طلبکاران منتقل گردند.

در زمینه توقیف مصادیق مالکیت صنعتی نیز باید حالات مختلف مورد بررسی قرار گیرند:

هرگاه اثر به منصه ظهور نرسیده یا در حد ایده است، مالیت آن در اکثر قوانین محل تردید بوده و لذا نمی‌توان بحث توقیف و توابع آن را مطرح ساخت. تا زمانی که اثر ادب و هنری انتشار نیافته در هیچ صورتی(چه با رضایت چه بی رضایت پدیدآورنده) قابل توقیف نیست، همچنین در خصوص آپار صنعتی و تجاری این حوزه این آثار تا قبل از ثبت به هیچ ترتیب قابل توقیف نمی باشند.

از آن‌جایی که قانون‌گذار عدم جواز توقیف مالکیت‌های فکری در حالتی که از ذهنیات محکوم‌علیه خارج گردیده و تقریباً به صورت عین درآمده است، قبل از این‌که به عرضه عموم برسد، صادر نموده است، باید گفت به طریق اولی توقیف مالکیت‌های فکری و معنوی قبل از بروز و خلق، امکان‌پذیر نیست.

در حالت دیگر، در صورتی که اثر به انتشار یا عرضه عمومی برسد، طلبکاران می‌توانند تقاضای توقیف یا تأمین را مطرح نموده و از محل اموال فکری، طلب خود را وصول کنند.

با توجه به موارد مذکور ممکن است قانونگذار با این رویکرد که چنان‌چه جهت وصول مطالبات محکوم‌له اجرایی مترصد توقیف آثار فکری قبل از مراحل ثبت اولیه گردد، این امر را که اینگونه توقیف ها ممکن است باعث جلوگیری از ارائه آثار و پدیده های فوق توسط محکوم‌علیه پدیدآورنده که قصد به منصه ظهور رساندن اثر علمی خود را دارد گردد و این باعث جلوگیری از پیشرفت علم و فناوری و ارائه راه‌کارهای جدید علمی شود، قانون‌گذار مانع توقیف آن‌ها در این مرحله گردیده است. بنابر شرح توضیح داده شده، باید گفت این حقوق و آثار تا زمانی که در هر کدام از آثار و پدیده های فکری بسته به نوع آنبا رضایت و اراده پدیدآورنده به ثبت یا نشر اولیه نرسیده، قابلیت توقیف را ندارند.

در تأمین یا توقیف حقوق مادی، چنان‌چه این حقوق قبلاً به شخص اعم از حقیقی یا حقوقی، جزئاً یا کلاً واگذار شده یا صرفاً حق بهره‌برداری به غیر منتقل شده باشد، تا زمانی که حق‌الزحمه پدیدآورنده به وی پرداخت نشده، امکان تأمین یا توقیف وجوه مربوط نزد منتقل‌الیه یا بهره‌بردار به عنوان مال نزد شخص ثالث، با توجه به مقررات مواد ۸۷ تا ۹۸ قانون اجرای احکام مدنی وجود دارد.

 

مبحث سوم: وضعیت مال فکری پس از انتقال قهری به طلبکاران

در این قسمت، به دنبال پاسخ‌گویی به این پرسش هستیم که در صورت انتقال قهری اموال فکری در پی توقیف یا رهن، سرنوشت مال فکری به چه ترتیب خواهد بود؟

در چنین شرایطی، به نظر می‌رسد باید از دیدگاه انصاف، به پاس خدمات پدیدآورنده به جامعه، امتیازی را به او اعطا نمود تا نه از طلبکاران حقی ضایع گردد و نه قدرناشناسی نسبت به مالک فکری صورت گیرد. در این راستا، مطابق با قوانین برخی کشورها، از جمله بند ۲ ماده ۹۹ قانون حق اختراع کره، اگر مالک فکری نتوانست دین خود را ادا کند و مال فکری به فروش رسید، به طور قهری امتیاز قرارداد مجوز بهره‌برداری غیرانحصاری به مالک فکری اعطا گردد.[۲]

به نظر پدیدآورنده‌ای که مال فکری او در اجرای قرار تأمین خواسته از مرجع قضایی توقیف شده نیز می‌تواند مانند سایر خواندگان در این مرحله تبدیل تأمین را از مرجع قضایی تقاضا کند و با رعایت شرایط مقرر در قانون، به جای مال توقیف شده، مال دیگری را تودیع کند. به موجب ماده ۱۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹: «خوانده می‌تواند به عوض مالی که دادگاه می‌خواهد توقیف کند و یا توقیف کرده است، وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یا یکی از بانک‌ها ودیعه بگذارد. همچنین می‌تواند درخواست تبدیل مالی را که توقیف شده است به مال دیگر بنماید مشروط به این‌که مال پیشنهادشده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که قبلاً توقیف شده است کمتر نباشد. در مواردی که عین خواسته توقیف شده باشد تبدیل مال منوط به رضایت خواهان است». مطابق با ماده ۱۲۵ این قانون نیز، درخواست تبدیل تأمین از دادگاهی می‌شود که قرار تأمین را صادر کرده است. دادگاه مکلف است ظرف دو روز به درخواست تبدیل رسیدگی کرده، قرار مقتضی صادر نماید.

در انتها باید خاطر نشان ساخت که هیچ طلبکاری نمی‌تواند از طریق تأمین یا عملیات اجرایی، مؤلف مدیونی را مجبور به ایجاد اثری نماید و یا آن‌که او را مجبور به ایجاد تغییرات در اثر موجود کند؛ زیرا در این حالت اثر در اختیار مؤلف است و تنها او می‌تواند موقع ایجاد و یا نشر اثر را تشخیص داده و یا آن‌که در اثر خود تغییراتی موافق میل خود بدهد. «در حقوق فرانسه رویه قضایی بر این اعتقاد است که حتی اگر پدیدآورنده به موجب قرارداد نسبت به تکمیل یا آفرینش اثر متعهد باشد، می‌تواند به استناد حق افشای اثر، از اجرای تعهد خود سرباز زند».[۳] همچنین، هیچ‌کس نمی‌تواند مؤلفی را از طریق تأمین یا عملیات اجرایی مجبور به تجدید نشر اثری نماید؛ زیرا همان‌گونه که ذکر گردید، نشر و تجدید نشر از اختیارات خاص مؤلف می‌باشد.

مبحث چهارم: روش‌های ارزش‌گذاری دارایی‌های فکری

یکی از مسائل مرتبط با بحث توقیف دارایی‌های فکری، شیوه‌های ارزش‌گذاری این دسته از اموال می‌باشد. در این مبحث، ضمن بررسی رویکردهای ارائه شده در ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی، روش‌های ارزش‌گذاری انواع گوناگون دارایی‌های معنوی را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

گفتار اول:رویکردهای ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی

بااستفاده از رویکردهای زیر می‌توان حدود حداقل، حداکثر و گاه متوسط ارزش یک دارایی را تعیین و سپس بااستفاده از فاکتورهای مهم ذکر شده در مورد هریک از دارایی‌ها، به توافق در مورد ارزش دارایی دست یافت.

 

 

بند اول: رویکرد بازار

در این رویکرد باتوجه به قیمت تعیین شده در بازار رقابتی، اقدام به ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی شود. این رویکرد به طرق ذیل اعمال می‌گردد:

  1. قیمت بازار: در مواقعی که یک دارایی با خصوصیات یکسان در بازار موجود باشد، کارشناس می‌تواند با استعلام قیمت آن از بازار، ارزش آن را برآورد کند.
  2. نظر کارشناس خبره: در مواردی نیز می‌توان با کمک گرفتن از کارشناسان خبره در مورد دارایی استعلام قیمت کرد. این روش در مورد دارایی‌‌های مشهود کاربرد بیشتری دارد.[۴]

بند دوم: رویکرد هزینه‌ای

این رویکرد مبتنی بر هزینه بوده و شامل روش‌های زیراست.

  1. روش جایگزینی: بااین روش می‌توان بااستعلام قیمت یک دارایی با ویژگی‌های ذاتی مشابه و یا خصوصیات ارضاکنندگی جایگزین با دارایی مورد نظر، حداکثر ارزش آن دارایی را به دست آورد. این روش هنگامی کاربرد دارد که دارایی مشابه یا دارایی با خصوصیات ارضاکنندگی جایگزین موجود و امکان استعلام قیمت آن بهسادگی امکان‌پذیر باشد.
  2. روش مالکیت مجدد: در مواردی که برآورد میزان هزینه‌های مورد نیاز برای دستیابی به دارایی مورد نظر امکان‌پذیر باشد، می‌توان با تخمینی از هزینه‌ها، حداقل ارزش یک دارایی را محاسبه کرد.
  3. هزینه‌های دفتری: در صورتی که مستندات هزینه‌های انجام یافته به منظور حصول یک دارایی در دسترس بوده و صحت آن‌ها مورد قبول طرفین باشد، می‌توان بااستناد به آن‌ها حداقل ارزش یک دارایی را تعیین کرد.[۵]

بند سوم: رویکرد درآمدی

در این رویکرد، ارزش یک دارایی براساس پیش‌بینی درآمد ناشی از آن دارایی و براساس جداول مالی از جمله گردش وجوه نقد، تعیین می‌گردد. این رویکرد نیز شامل روش‌های مختلفی به شرح ذیل می‌باشد:

  1. روش‌ گردش وجوه نقد آزاد: این روش هنگامی قابل استفاده است که تفکیک درآمد براساس اجزای سرمایه‌گذاری امکان‌پذیر باشد. در این روش، جریان نقدینگی خالص ناشی از دارایی مورد ارزیابی قابل پیش‌بینی است و این نتیجه ملاک ارزش‌گـــذاری قرار می‌گیرد و سپس ارزش فعلی آن براساس نرخ تنزیل معین محاسبه می‌شود. درصد قابل توجهی از رقم حاصل از ارزش فعلی وجوه نقد به عنوان ارزش دارایی محسوب می‌گردد. باید توجه داشت که نرخ تنزیل در هنگام محاسبه ارزش فعلی جریان نقدینگی آزاد بایــد منعکس‌کننده خطرات مرتبط با نوع دارایی نیز باشد.
  2. صرفه‌جویی در هزینه: وجود بعضی دارایی‌ها در یک کسب و کار موجب کاهش هزینه‌ها خواهد شد. در مورد این نوع دارایی‌ها می‌توان با تخمین و یا تعیین مقدار هزینه صرفه‌جویی شده در نتیجه بکارگیری از دارایی موردنظر و در طول عمر مفید دارایی، ارزش آن را تخمین زد. برای مثال، طراحی و استفاده از یک نرم‌افزار رایانه‌ای در یک سازمان می‌تواند موجب کاهش هزینه‌های چون هزینه پرسنلی، سربار و غیره شود.[۶]

 

گفتار دوم: روش‌های ارزش‌گذاری انواع گوناگون دارایی‌های فکری

در این قسمت، به بررسی روش‌های ارزش‌گذاری انواع گوناگون دارایی‌های فکری می‌پردازیم.

بند اول: فناوری

فناوری عبارت است از مجموعه تکنیک‌ها و مهارت‌های ذهنی و یدی که در فرهنگ فنی به مجموعه اطلاعات و مهارت‌های با حق مالکیت و یا بدون آن اطلاق می‌گردد.خرید فناوری دسترسی سریع به ابزار پیشرفته تولید و کنترل روی ابزار تولید را ممکن می‌سازد.

فناوری معمولاً شامل امتیاز (حق لیسانس) و خدمات مرتبط است که هریک شامل زیرمجموعه‌های زیر است:

الف- امتیازها شامل حقاستفاده و بهره برداری از اختراع، علائم تجاری و دانش فنی؛

ب- خدمات شامل کمک‌های فنی، خدمات مهندسی.

باتوجه به احراز شرایط لازم، از هر سه رویکرد اصلی ذکر شده در زمینه ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی می‌توان جهت ارزش‌گذاری فناوری بهره برد. باید توجه داشت که در این رویکردها، در واقع ارزش امتیازها تخمین زده می‌شود، نه ارزش خدمات؛ زیرا معمولاً خدمات دارای هزینه‌ها و ارزشی معین برای هردو طرف هستند. همچنین، هریک از موارد امتیازها را نیز می‌توان به تنهایی و به طور مجزا ارزش‌گذاری نمود.

فاکتورهای مهم در تعیین ارزش فناوری را می‌توان به شرح ذیل برشمرد:

۱- اعتبار و حسن شهرت فروشنده یا صاحب فناوری؛۲- هزینه صرفه‌جویی شده در نتیجه بکارگیری فناوری؛۳- قیمت تمام شده محصول تولید شده بـــــه وسیله فناوری جدید در مقایسه با قیمت بازار؛۴- وابستگی فناوری به فروشنده یا مالک آن؛۵- وجود مستندات کاربردی؛ ۶- انحصاری بودن (عدم عرضه فناوری توسط دیگران)؛۷- انعطاف‌پذیر بودن؛۸- قابلیت توسعه؛۹- کیفیت محصول خروجی و مطابقت آن با استانداردها؛۱۰- ظرفیت تولید با بکارگیری فناوری جدید؛۱۱- مدت زمان استقرار فناوری؛۱۲- طول عمر فناوری؛۱۳- قابلیت فناوری در پاسخگویی به نیازهای از قبل تعیین شده؛۱۴- سازگاری آن بااستانداردهای مرتبط.[۷]

بند دوم: دانش فنی

دانش فنی به مجموعه‌ای از اطلاعات سودمند، محرمانه، تازه و باارزش و نیز اطلاعات و مهارت‌های فنی مرتبط با طراحی، ساخت و عملیات که برای تولید محصول یا خدمات مشخص لازم باشد، اطلاق می‌گردد. دانش فنی یا غیرقابل ثبت بوده و یا عمداً به ثبت نمی رسند.

هرسه رویکرد اصلی فوق‌الذکر برای ارزش‌گذاری دانش فنی نیز امکان‌پذیر است، اما در استفاده از رویکرد بازار، باید توجه داشت که ممکن است دانش فنی مشابهی در بازار موجود بوده، اما با قیمت‌های متفاوت ارائه شود. ارزش دریافت اطلاعات از یک دارنده دانش فنی در آن است که وی ترکیب ترجیحی و عالی اطلاعات فنی را برگزیده و عرضه کند و هنگامی که این اطلاعات به شیوه توصیه شده مورد استفاده قرار گیرد، برای استفاده‌کننده آن حالت رقابتی مطلوبی را به وجود می آورد.

فاکتورهای مهم در تعیین ارزش دانش فنی عبارتند از:

۱- اعتبار و حسن شهرت فروشنده یا صاحب دانش فنی؛۲- هزینه صرفه‌جویی شده در نتیجه بکارگیری دانش فنی؛۳- قیمت تمام شده محصول تولید شده به وسیله دانش فنی جدید؛۴- وابستگی دانش فنی به فروشنده یا مالک آن؛۵- وجود مستندات کاربردی؛۶- انحصاری بودن؛۷- انعطاف‌پذیر بودن؛۸- قابلیت توسعه؛۹- کیفیت محصول خروجی؛۱۰- ظرفیت تولید با بکارگیری دانش فنی جدید؛۱۱- مدت زمان مورد نیاز جهت بکارگیری دانش فنی جدید؛۱۲- طول عمر دانش فنی؛۱۳- قابلیت دانش فنی در پاسخ به نیازهای از قبل تعیین شده و یا پیش‌بینی نشده.[۸]

بند سوم: حق اختراع

حق انحصاری استفاده از یک اختراع است که دولت به مخترع برای مدتی معین اعطا می‌کند. این اختراع می‌تواند طراحی، فرآیند و یا خلق یک محصول جدید باشد. این حقوق عمدتاً دیگران را از ساختن، استفاده و فروش محصول، فن و یا روش اختراعی در قلمرو اختراع ثبت شده، باز می‌دارد.

ارزش حق اختراع را باتوجه به اطلاعات موجود در زمان ارزش‌گذاری می‌توان بااستفاده از فاکتورهای ذیل تعیین کرد:

۱- منبع ایده اولیه؛۲- مدت زمان صرف شده برای تبدیل ایده به محصول؛۳- انحصاری بودن؛۴- مدت زمان باقیمانده از استفاده انحصاری حق اختراع؛۵- طول عمر اختراع با توجه به نیاز بازار.[۹]

بند چهارم: علائم تجاری

همان‌گونه که پیش از این مورد اشاره قرار گرفت، علامت تجاری عبارت است از هر قسم علامتی اعم از نقش، تصویر، رقم، حرف، مهر، لفاف و غیر آن، که برای امتیاز و تشخیص محصول تجاری از محصول تجاری دیگر  اختیار می‌شود.

در مورد روش ارزش‌گذاری این پدیده فکری بهتر است از رویکرد درآمدی استفاده کرد و باتوجه به ارزشی که این نوع آورده برای کسب و کار ایجاد می کند، قیمت آن را تعیین کرد. فاکتورهای مهم در تعیین ارزش علائم تجاری عبارتند از:

۱- حسن سابقه محصول ارائه شده با این علامت تجاری؛۲- شهرت فعلی آن در بازار؛۳- قابل استفاده بودن در زمان آینده (منظور عدم بکارگیری عناصری که مشمول زمان هستند؛ مثلاً بکارگیری کلمه دیجیتال در شعار یک شرکت یا استفاده از شکلپردازنده امروزی در آرم یک شرکت).[۱۰]

بند پنجم: اسرار تجاری

اسرار تجاری فرمول‌هایی هستند که موجب موفقیت و خلق مزیت‌های رقابتی برای یک کسب و کار می‌گردند.

در مورد روش ارزش‌گذاری این نوع آورده بهتر است از رویکرد درآمدی استفاده کرد و باتوجه به ارزشی که این نوع آورده برای کسب و کار ایجاد می‌کند، قیمت آن را تعیین کرد.فاکتورهای مهم در تعیین ارزش رمز و راز تجاری عبارتند از:

۱- عمر مفید باتوجه به خواسته‌های بازار؛۲- قابلیت جایگزینی؛۳- انعطاف‌پذیری.

 

 

بند ششم: دامنه اینترنتی[۱۱]

دامنه اینترنتی نامی است که به منظور شناسایی یک کسب و کار در فضایی اینترنتی ثبت می‌گردد.روش ارزش‌گذاری دامنه اینترنتی، استفاده از رویکرد بازار و درآمدی بوده و فاکتورهای مهم در تعیین ارزش آن  عبارتند از:

۱- تعداد بازدیدکننده؛۲- میزان اعتبار و شهرت دامنه؛۳- نزدیکی نام ثبت شده با نوع کسب وکار؛۴- نوع پسوند دامنه؛ ۵- عمر مفید.[۱۲]

بند هفتم: سرقفلی

سرقفلی وجهی است که مالک خواه مالک عین باشد یا منفعت در ابتدای اجاره و جدای از مال‌الاجاره از مستاجر می‌گیرد تا محل را به وی اجاره دهد و واگذار کند؛. استفاده از رویکرد بازار و درآمد برای ارزش‌گذاری این نوع آورده پیشنهاد می‌گردد.فاکتورهای مهم در تعیین ارزش سرقفلی عبارتند از:

۱- موقعیت مکانی؛۲- سهولت دسترسی؛۳- مراجعه‌کنندگان و تعلق خاطر آن‌ها؛۴- سابقه کار در محل.[۱۳]

[۱]. همان، ص ۱۰۵

[۲]. حبیبا، سعید، شاکری، زهرا، پیشین، ص ۱۰۳٫

[۳]. زرکلام، ستار، پیشین، ص ۱۹۹٫

[۴]. حاجی‌حیدری، نسترن، نجمایی، منصور، «شیوه‌های ارزش‌گذاری دارایی‌های معنوی در فرایند سرمایه‌گذاری»، ماهنامه تدبیر، شماره ۱۵۱، ۱۳۸۳، ص ۱۴٫

[۵]. همان، ص ۱۵- ۱۴٫

[۶]. همان، ص ۱۵٫

[۷]. همان، ص ۱۵٫

[۸]. همان، ص ۱۵٫

[۹]. همان، ص ۱۶٫

[۱۰]. همان، ص ۱۶٫

[۱۱]. Domain

[۱۲].همان، ص ۱۶٫

[۱۳]. همان، ص ۱۶٫

 

مقاله حقوق : توقیف مصادیق مالکیت‌های تجاری و صنعتی

مبحث دوم: توقیف مصادیق مالکیت‌های تجاری و صنعتی

مالکیت صنعتی مجموع حقوق و سلطه و اختیاری است که بر مصادیق مختلف مالکیت صنعتی، نظیر اختراعات و هرگونه پدیده خلق‌شده‌ای که خصوصیات صنعتی یا تجاری داشته باشد، بار می‌شود و به مالک آن حق می‌دهد تا به طور انحصاری ولی موقتی از آن بهره‌برداری کند.[۱]

حقوق مالکیت صنعتی را علاوه بر حق کسب و پیشه و سرقفلی، می‌توان به شش دسته کلی تقسیم نمود:

  1. حق اختراع؛ ۲٫ حق بر علائم و نام‌های تجاری؛ ۳٫ حق بر نشانه‌های جغرافیایی؛ ۴٫ حق بر اسرار تجاری و حق بر اطلاعات و رموزفنی؛ ۵٫ حق بر طرح‌های صنعتی؛ ۶٫ حق بر مدارهای یکپارچه نیمه‌هادی.[۲]

امروزه، با توجه به توسعه قلمرو این دسته از حقوق، مصادیق جدیدی وارد این حوزه شده‌اند که برای نمونه می‌توان از دانش سنتی، فولکور و منابع ژنتیک نام برد.

گفتار اول: توقیف حق کسب و پیشه و سرقفلی

در رابطه با امکان توقیف حق کسب و پیشه و سرقفلی میان حقوق‌دانان اختلاف نظر وجود دارد. گروهی از ایشان، این دسته از اموال را غیرقابل توقیف می‌دانند و گروهی دیگر، نظری مخالف را ارائه داده‌اند که ذیلاً به بررسی استدلالات هریک از آن‌ها می‌پردازیم.

 

بند اول: قابل توقیف نبودن حق کسب و پیشه و سرقفلی

عده‌ای از اساتید حقوق با زیر سؤال بردن اساس مالیت حق کسب و پیشه و سرقفلی بر این باورند که چون تا زمانی که این حقوق به جهتی مورد حکم دادگاه واقع نشوند، مال محسوب نمی‌شوند، قابل توقیف نمی‌باشند. ایشان با به کارگیری اصطلاحاتی مانند «ملک ان یملک» بر این باورند که ملک ان یملک، عبارت است از یک نوع سلطه قانونی که خود این سلطه مالیت ندارد و قابل مبادله نیست. از سوی دیگر، این حق وسیله‌ای است برای رسیدن به مال، ولی به صورت شرط لازم و نه شرط کافی. ایشان، اگرچه ماهیت مالی این حق را به طور کلی منکر نمی‌شود، اما قابلیت معامله و اسقاط آن را نفی می‌کند؛ یعنی یکی از عناصر اصلی مال را از این حق دریغ می کند. بنابراین، ایشان با استناد به ماده ۲۴۰ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم و ماده ۵۵ قانون تسریع محاکمات مصوب ۱۳۰۹ که مقرر داشته‌اند، در مقام اجرای تأمین یا اجرای حکم، مال لازم است و نه حق مالی، معتقدند توقیف حق کسب که حقی مالی است نه خود مال، ممکن نیست.[۳]

در رد استدلال فوق می‌توان اظهار داشت که حق مالی هم مصداق مال به معنی اعم کلمه است. این نکته را می‌توان با دقت در سرفصل ماده ۱۱ قانون مدنی یا ماده ۱۸ قانون مذکور به روشنی اثبات نمود.

کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در رد امکان توقیف حق کسب و پیشه آورده است که چون متعاقب بازداشت مال یا حقوق مالی در قبال اجرائیه باید عملیات اجرایی ادامه یابد و با فروش آن محکوم به استیفاء گردد، در حالی که حق کسب یا پیشه یا تجارت بدون موافقت دارنده حق قابل فروش و انتقال به دیگری نیست و ملازمه با کسب یا تجارت مستأجر متصرف دارد و اساساً حق معلقی است. بنابراین، بازداشت حق کسب یا پیشه یا تجارت توسط دایره اجرای دادگاه در قبال محکوم به مالی بدون این‌که وسیله دارنده حق به دیگری منتقل و به صورت طلب محکوم‌علیه نزد ثالث درآمده باشد، امکان‌پذیر نیست.[۴] همان‌‌گونه که ملاحظه می‌شود، در نظر کمیسیون مذکور، «حقوق مالی» قابل بازداشت تلقی شده‌اند، اما عدم قابلیت فروش حق کسب و پیشه و تجارت بدون رضایت مالک دلیل عدم قابلیت توقیف آن اعلام شده است.

اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در پاسخ به این سؤال که «آیا توقیف سرقفلی مغازه بدهکار به تقاضای طلبکار جایز و قانونی است یا نه؟» اعلام کرده است:

«در واقع، یک مشکل عملی فروش حق کسب آن است که این حق را تنها با انتقال متبوع آن یعنی منافع ملک می‌توان منتقل نمود و چون انتقال این منافع در قراردادهای اجاره امروزی (برخلاف مقتضای اطلاق عقد اجاره) بدون رضایت مالک جایز نیست (بند ۲ ماده ۱۴ قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶)، پس نمی‌توان آن را بدون رضایت مالک فروخت. مشکل عملی دوم فروش این حق آن است که اساساً امکان دارد وجود چنین حقی انکار گردد و در این حالت نمی‌توان به استناد حق کسب و پیشه‌ای که اساس وجود آن، زیر سؤال است، آن را توقیف کرد و به فروش گذاشت (ماده ۱۰۱ قانون اجرای احکام مدنی).»

بند دوم: قابل توقیف بودن حق کسب و پیشه و سرقفلی

در مقابل دیدگاه فوق، برخی دیگر از حقوق‌دانان بر این عقیده‌اند که بر طبق ماده ۱۹ قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ و تبصره‌های آن، حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی حقی است موجود و هیچ‌گونه تردیدی در تحقق آن راه ندارد و مستأجر ملک به فرض آن‌که حق انتقال منافع به غیر را نداشته باشد، می‌تواند با تخلیه ملک و سپردن آن به مالک، حق کسب و پیشه خود را دریافت کند. همچنین، وجود این احتمال که مستأجر با تقصیرهای سبک و سنگین حق کسب و پیشه  را ساقط نماید نیز وجود دارد.

ایشان تردید در امکان توقیف این حق به دلیل فقدان قابلیت فروش آن را به طور دایمی در بازار و تبدیل آن به پول برای تأمین محکوم‌به را نیز نابجا می‌دانند؛ زیرا دشواری فروش در بازار ممکن است برای تمام اموال نیز وجود داشته باشد. این مطلب تنها در ارزیابی قیمت مال تأثیر دارد، نه در مالیت آن.[۵]
۱-بحث سرقفلی در مورد اماکن تجاری مطرح می‌شود و از گذشته‌های دور تاکنون در قوانین ما وجود داشته است. البته در قوانین سال ۵۶ و ۷۶ این دو حق متفاوت هستند. بر مبنای قانون موجر و مستاجر سال ۵۶ با پایان یافتن مدت اجاره، عقد اجاره اماکن تجاری خاتمه نمی‌یابد و موجر تنها در برخی موارد حق تخلیه را داراست؛ اما در قانون سال ۷۶ عقد اجاره با پایان مدت برطرف می‌شود و تنها در سه مورد پرداخت سرقفلی موضوعیت پیدا می‌کند. متن قانون موجر و مستاجر سال ۷۶ از کتاب تحریرالوسیله امام (ره) گرفته شده است. اما از سال ۱۳۲۲ تا ۱۳۷۶ هر جا کلمه سرقفلی به‌کار رفته منظور حق کسب و پیشه بوده است در حالی که مشروعیت آن مورد بحث است؛ اما حق سرقفلی همیشه مجاز بوده است. در سال ۷۶ در قانون روابط موجر و مستاجر به تصویب رسید که اخذ سرقفلی در مواردی که در قانون مزبور آمده، جایز است اما مطالبه هر وجهی غیر از سرقفلی ممنوع است.

بنابراین از سال ۷۶ اخذ سرقفلی در هرگونه قرارداد اجاره‌ای که منعقد شود جایز است. طبق ماده ۶ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۷۶ سرقفلی ناظر به املاک تجاری است و سرقفلی وجهی است که مالک خواه مالک عین باشد یا منفعت در ابتدای اجاره و جدای از مال‌الاجاره از مستاجر می‌گیرد تا محل را به وی اجاره دهد و واگذار کند؛ حق سرقفلی قابل توقیف است و از حقوق مالی است و جزو اموال غیرمنقول تبعی است و با تقدیم دادخواست تامین خواسته یا تقاضای توقیف از طریق اجرائیات اداره ثبت اسناد و املاک قابل توقیف است؛ ولی حق کسب و پیشه عبارت است از کسب شهرت و رونقی است که در ملک به واسطه اقدام مستاجر به‌وجود آمده است، چه مالی به موجر داده شده باشد چه نشده باشد. بنابراین حق کسب‌و‌پیشه تدریجی است و بستگی به عمل مستاجر دارد؛ ولی حق سرقفلی قطعی‌الحصول است و به محض پرداخت مبلغ یا مالی از جانب مستاجر به موجر به‌وجود می‌آید.

۲- ارزش هر مالی در بازار همواره متغیر است و تقاضا برای آن نیز همواره در حال تغییر به سر می‌برد. در عرف بازارهای امروزی، پیدا نشدن مشتری و خریدار برای مالی، نافی مالیت آن نیست و اساساً هیچ‌گاه چنین امری جزء عناصر تشکیل‌دهنده یک مال نبوده، بلکه مفید بودن و دارای نفع عقلایی بودن است که یک عنصر تشکیل‌دهنده اموال به حساب می‌آید. بنابراین، حق کسب و پیشه باید حتما پس از توقیف فروخته شود و یا مالک با اشتغال طلبکار در محل کسب موافقت کرده و با وی قرارداد اجاره تنظیم کند. وگرنه در صورت مخالفت مالک(موجر) حق کسب توقیف شده عملا فایده ای برای طلبکار ندارد.

۳- هرچند فروش حق کسب و پیشه بدون فروش منافع عین مستأجره ممکن نیست و فروش این منافع هم بدون رضایت مالک ممکن نیست، اما باید توجه داشت که اولاً در زمان فروش حق کسب و پیشه و سرقفلی، لزوماً منافع عین مستأجره متعلق به مالک نمی‌باشد و ممکن است همچنان مهلت عقد اجاره بین مالک و مستأجر بدهکار باقی باشد و در این حالت تنها در صورتی که در عقد اجاره شرط مباشرت شده باشد، می‌توان به صحت فروش منافع ملک ایراد وارد کرد. ثانیاً، در صورتی که منافع متعلق به مالک باشد یا در عقد اجاره شرط مباشرت مستأجر در استفاده از منافع شده باشد، باز هم برای توقیف حق کسب و پیشه و سرقفلی به بن‌بست رسیده‌ایم.

بررسی ملاحظات و امکانات عملی نیز نشان می‌دهد که توقیف و حراج و تملیک حق کسب و پیشه از طریق دخالت دادن مؤجر در قضیه با بهره گرفتن از وسایل بر مبنای ضوابط قانونی کاملاً میسر است. پس وقتی مالی موجود است و امکان توقیف و حراج و تملیک آن وجود دارد، چرا نباید آن را وسیله پرداخت دیون مالکش قرار داد؟[۶]

گفتار دوم: توقیف حق اختراع و علامت تجاری

قانون ثبت علائم و اختراعات ایران مصوب ۱۳۱۰ از اختراع  تعریفی به عمل نیاورده است، اما ماده ۱ قانون جدید ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم و نام‌های تجاری با عنایت به نقایص قانون سابق، اختراع را چنین تعریف می‌کند: «اختراع نتیجه فکر فرد یا افراد است که برای اولین بار فرایند یا فرآورده‌های خاصی را ارائه می‌کند و مشکلی را در یک حرفه، فن، فناوری، صنعت و مانند آن حل می کند». مشابه همین تعریف از سوی یکی از حقوق‌دانان نیز آورده شده است. به نظر ایشان، اختراع به معنای فکر یک مخترع است که در عمل مشکل خاصی را در زمینه فناوری حل می‌کند.[۷]

به موجب قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری، علامت تجاری: «هر نشان قابل رؤیتی است که بتواند کالاها یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را از هم متمایز سازد».

بند ب ماده ۳۰ قانون فوق‌الذکر نیز در تعریف علامت جمعی آورده است: «علامت جمعی هر نشان قابل رؤیتی است که با عنوان علامت جمعی در اظهارنامه ثبت معرفی شود و بتواند مبداء یا هرگونه خصوصیات دیگر مانند کیفیت کالا یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را که از این نشان تحت نظار مالک علامت ثبت شده جمعی استفاده می‌کند، متمایز سازد».

برخلاف علامت تجاری که محصولات صاحب علامت را از محصولات دیگران متمایز ساخته و معرف کیفیت کالای دارای علامت می‌باشد، نام تجاری، مبین و معرف تولیدکننده یا تاجر است. به موجب بند ج ماده ۳۰ قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علایم تجاری: «نام تجاری یعنی اسم یا عنوانی که معرف و مشخص‌کننده شخص حقیقی یا حقوقی باشد».

«اگر شخصی از تأدیه دیون خود ناتوان شود و بدهی‌های خود را نپردازد، ممکن است حسب مورد، در صورت تاجر بودن ورشکسته و الا مفلس اعلام شود. این افراد از مداخله در اموال خود حتی آن‌چه ممکن است پس از ورشکستگی عاید آنان شود، ممنوع هستند. همچنین، مفلس نیز پس از احراز افلاس، از مداخله در اموالی که در موقع حجر داشته است، ممنوع می‌باشد. مضافاً این‌که، امکان انتقال اجباری مالکیت حق اختراع بر اثر حدوث ورشکستگی یا افلاس دارنده حق اختراع وجود دارد».[۸] به عبارت دیگر، پس از نهایی شدن حکم افلاس یا ورشکستگی دارنده حق اختراع، در صورتی که مانعی وجود نداشته باشد، حاکم شروع به تقسیم دارایی او بین طلبکاران می نماید و حق اختراع از آن‌جا که یک حق مالی است و طبق اصل کلی در مجموعه اموال مفلس یا ورشکسته قرار می‌گیرد، لذا دیان می‌توانند تقاضای انتقال ملکیت حق اختراع را به خود نمایند. البته، در این فرض مشکل تعیین ارزش حق اختراع به منظور تقسیم بین دیان کماکان پابرجاست.

علامت تجاری و نام تجاری نیز به دلیل داشتن منافع اقتصادی و به عنوان حقوق مالی، قابلیت توقیف در مقام اجرای احکام را دارا می‌باشند. در واقع، انتقال مالکیت علامت تجاری ممکن است ناشی از تصمیم و حکم قضایی باشد که در این صورت، باید مدارک و دلایلی که دلالت بر صدور چنین احکامی دارد، برای تغییر مالکیت و جهت اقدام به اداره ثبت علامت ارائه شود و سردفتر اسناد رسمی یا سایر مقامات ذی‌صلاح نیز باید مدارک یاد شده را برابر با اصل نمایند. «همچنین، ممکن است یک شرکت به موجب حکم مرجع قضایی مورد مصادره قرار گیرد یا این‌که ملی اعلام شود که در این صورت نیز، مالکیت بر علامت تجاری ثبت شده از این شرکت سلب و منتقل به دیگران می‌گردد».[۹] ارزش این دارایی‌ها را می‌توان با پیش‌بینی درآمد ناشی از آن‌ها تعیین نمود که در مباحث آتی به بررسی دقیق آن می‌پردازیم.

 

[۱] امامی، اسدالله، حقوق مالکیت صنعتی، چاپ اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۰، ص ۳۶٫

[۲]. شبیری زنجانی، سیدحسن، «مبانی فقهی مالکیت معنوی نرم‌فزار»، مجله ره‌آورد نور، شماره ۶، ۱۳۸۳، ص ۲۳٫

[۳]. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، «توقیف سرقفلی»، مجله حقوق امروز، سال اول، شماره دوم،صص ۳۱- ۳۰٫

[۴]. پرسش و پاسخ از کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی، جلد اول، ۱۳۶۲،ص ۴۹٫

[۵]. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، شرح قانون روابط مؤجر و مستأجر، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۵۶، صص ۶۹- ۶۸٫

[۶]. کشاورز، بهمن، سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، چاپ اول، تهران، انتشارات جنگل،۱۳۶۹، ص ۱۴۶٫

[۷]. امیری، حسین‌علی، اجرای حقوق مالکیت صنعتی در مقررات سازمان جهانی تجارت و حقوق ایران، چاپ اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۸۸، ص ۱۱٫

[۸]. میرحسینی، سیدحسن، پیشین، ص ۲۹۹٫

[۹]. میرحسینی، سیدحسن، حقوق علائم تجاری، چاپ اول، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۰، ص ۳۶۸٫