وجود رابطه زوجیت

هم‌چنین در الحاق فرزند به زوج فرق نمی‌کند تلقیح به وسیله زوج انجام شود یا بیگانه؛ زوجین از این عمل با خبر باشند یا این که هر دو یا یکی بی‌خبر باشند؛ مقدمات عمل حرام باشد یا نه.
پرسشی که مطرح می‌شود این است که اگر شوهر از کار زن آگاه نباشد، فرزند ناخواسته را چگونه می‌توان بر او تحمیل کرد؟
پاسخ آن را با توجه به مطالب فصل پیشین می‌توان چنین تقریر کرد: نسب، عنوانی است که از رابطه طبیعی و تکوینی بین والدین و فرزند انتزاع شده است، بدون این که اعتبارآن تابع حاکمیت اراده صاحبان این رابطه باشد، چون نسب از وقایع حقوقی است و تابع حاکمیت اراده قانون‌گذار(شرعی و عرفی) می‌باشد. البته قانون‌گذار، اعتباری، جز اعتبار عرفی را تشریع نکرده، بلکه آن را امضا و تأیید کرده است و آن، انتساب فرزندان به کسانی است که نطفه آن‌ها تشکیل دهنده جنین بوده است. از این‌رو، صاحبان نطفه، نه می‌توانند فرزند غیر واقعی را به خود منسوب کنند . نه می‌توانند فرزند واقعی را از خود نفی نمایند. پس رضایت افراد بی‌تأثیر است.
به تعبیر دیگر، نسب، هم حقی از حقوق صاحبان نطفه و فرزندان است و هم حقی از حقوق الهی. حق صاحبان نطفه است، ازآن جهت که آن‌ها در ایجاد و تشکیل جنین دخالت دارند و نطفه به آن‌ها اختصاص دارد وبه تعبیری مملوک آن‌هاست. لذا به طور طبیعی والدین حق ولایت بر فرزندان را دارند و فرزند نیز حق نفقه وارث دارد.
هم‌چنین حق خداوند است از آن جهت که او مصالح انسان و اجتماع ( نظم عمومی) را بهتر از هرکس دیگری می‌داند. از همین‌رو، شرایط و ضوابط برای روابط زن و مرد مقرر نموده و رعایت آن را الزامی کرده است.
بنابراین، ایراد فوق، اگر چه از جهت جواز یا منع ( گناه و جرم بودن مسئله) درست است، زیرا منی و تخمک از اختصاصات و بلکه مملوکات آن‌ها است که کسی را یارای تجاوز به این حق نیست، اما این حق نمی‌تواند نسب طفل را نامشروع سازد و اثر انعقاد نطفه‌های زن و شوهر را بی‌اثر کند. برای این موضوع در فقه می‌توان نظیرهایی را پیدا کرد؛ مثلا موردی که همسر شهوت شوهر را برمی‌انگیزد وبه قصد حامله شدن (بدون این که شوهر، حاملگی از نطفه‌اش را بخواهد)، نزدیکی می‌کند، کسی از فقها نگفته: به شوهر ملحق نمی‌شود. پس در فرض بحث هم‌چنین است.
در پایان این فرض نکته‌ای را که نباید از یاد برد این است که از عدم وجود رابطه جنسی بین زن و شوهر، نباید تصور کرد که فرزند به شوهر منتسب نمی‌گردد، چون در رابطه زن وشوهر به همان میزانی که همسر در مادر بودن سهیم است، شوهر در پدر بودن سهم دارد. با وجود این، عده‌ای از فقها در این صورت معتقد به عدم الحاق آن به شوهر هستند و تنها به همسر ملحق می‌دانند. از میان فقهای شیعه آیت الله حکیم چنین نظری دارند. ایشان می‌نویسند:
« همانا حمل[ وفرزند] به او[ صاحب نطفه] ملحق نمی‌شود، چون الحاق حمل به مرد بستگی به این دارد که مرد خودش مستقیما با جنس مخالف نزدیکی کند، خواه بر آن توانایی داشته باشد یا عاجز باشد، لکن از سوی او آبی [منی] به عضو تناسلی زن در هنگام گفت و گو سبقت گیرد یا به وسیله مساحقه آب او به عضو تناسلی زن انتقال یابد… پس فرزند در غیر مورد مساحقه به صاحب نطفه ملحق نمی‌شود، حتی اگر زوج باشد» (حکیم، 1400، ص 197؛ مغنیه، 1379، ص 367).
هم‌چنین صاحب جواهر در مبحث مساحقه کلامی دارند که ازآن برمی‌آید طفل به زوجین ملحق نمی‌شود. عبارت وی چنین است:«…. ضروری است که آن چه در لحوق فرزند ثابت و معتبر است، باید از راهِ وطی صحیح، هر چند با شبهه باشد… و صرف پیدایش فرزند ازآب مرد( منی) سبب الحاق فرزند به او نمی‌شود، زیرا بدیهی است که عنوان در لحوق فرزند پیدایش ازآب مرد نیست، بعد ازآن که علم داریم بین انسان وحیوان فرق وجود دارد؛ در انسان نکاح تشریع شده و همانند حیوان نیست[ چون] مقصود از لحوق ولد، محقق شدن نسب است» (نجفی، 1981م، ج41، ص 398).
براین اساس، ملاک فرزندآوری، وجود رابطه زوجیت و تشکیل جنین از ترکیب اسپرم و تخمک زوجین است و نزدیکی هم موضوعیت ندارد و در نتیجه نسب ناشی از ترکیب اسپرم و تخمک زوجین و حمل آن توسط همسر، مشروع است و به شوهر و همسر، هر دو ملحق می‌شود.
2-اجرای برخی از عملیات پیش از ازدواج: این روش زمانی محقق می‌شود که ترکیب اسپرم و تخمک پیش از وجود رابطه زوجیت صورت گرفته باشد وبعد از ازدواج، تخمک بارور (منجمد شده) به رحم همسر فعلی منتقل گردد.
این فرض خود دارای چند فرع است: یا قصد ازدواج دارند و یاقصد ازدواج ندارند. در هر دو حالت، انتقال تخمک بارور، به رحم زن یا پیش از ازدواج صورت گرفته و یا بعد از ازدواج.
حکم نسب فرزند به دنیا آمده با این شیوه، در حالت‌های مذکور در دو نظریه کلی قابل بررسی است:
نظریه‌ای که تلقیح مصنوعی را نوع جدیدی از فرزندآوری می‌داند و ادله کلاسیک وسنتی نکاح را منصرف ازآن را منصرف ازآن می‌داند. معتقدان به آن، نسب این نوع فرزندان را مشروع می‌دانند. معتقدان به آن، آیت الله خامنه‌ای، آیت الله سید حسن طباطبائی، آیت الله محمد یزدی، آیت الله سید محمد بجنوردی و شیخ محمد تقی جواهری می‌باشند (مجله تحقیقات حقوقی، شماره 19و 20، 1376، ص 171 به نقل از: یوسف قرضاوی؛الحلال و الحرام فی الاسلام، ص 347 ؛ مهرپور، 1376، ‌ص14).
2-نظریه‌ای که تلقیح مصنوعی را از منظر ادله کلاسیک و سنتی می‌بیند و آن را توجیه می‌کند. معتقدان به آن دو گروه شده‌اند:
یک گروه کسانی هستند که در ایجاد عُلقه زوجیت، ایجاب و قبول لفظی را لازم و ضروری می‌دانند. مطابق این نظریه، اگر مرد و زنی بدون رعایت این شرط، ازدواج نمایند و در نتیجه فرزندی به دنیا آورند، چنین نسبی نامشروع است، خواه فرزند ناشی از انتقال تخمک بارور به رحم زن پیش از ازدواج باشد یا بعد از آن. معتقدان به این نظریه، تعداد زیادی از فقهای شیعه و همه فقهای اهل سنت می‌باشند.
گروه دوم کسانی هستند که در ازدواج، قصد ازدواج ودر نتیجه معاطات درآن را جایز می‌دانند(البته معاطات به این معنا نیست که لزوما نزدیکی صورت گیرد، بلکه با آوردن جهیزیه از سوی زن به خانه مرد، قصد ازدواج ابراز می‌شود).
طبق این نظریه، اگر مرد و زن در هنگام ترکیب اسپرم و تخمک قصد ازدواج داشته و قصد خود را بدون ایجاب و قبول لفظی، ابراز بدارند و سپس بعد از مدتی مراسم شکلی ازدواج را برگزار بکنند، نسب فرزند متولد ازاین شیوه مشروع و معتبر است، خواه تخمک بارور پیش از مراسم ازدواج به رحم زن انتقال یافته باشد و یا بعد از مراسم ازدواج. در هر دو حالت، فرزند به دنیا آمده، چون نتیجه ترکیب مشروع اسپرم و تخمکِ زوجین (معاطاتی) بوده، هیچ‌گونه محذوری( جز احتمال کشف عورت برای پزشک) ندارد.
در همین حالت، اگر مرد وزن قصد ازدواج نداشته باشند، ولی اسپرم و تخمک خود را ترکیب کرده و پیش از مراسم ازدواج یا بعد ازآن به رحم زن منتقل نمایند، بایدمعتقدبود نسب این فرزندان نامشروع است، چون در هنگام بیگانه بودن آن‌ها، نطفه‌های‌شان ترکیب یافته بود و انتقال در زمان زوجیت مشروعیت نمی‌آورد، چنان که در فقه شافعی اگر منی با استمنا بیرون آورده شود و از راه حلال به رحم زن منتقل شود، مجوز مشروعیت فرزند محسوب نشده و « ماء غیر محترم» به حساب می‌آید و در نتیجه، فرزند ناشی ازآن هم نامشروع است.
نظریه فوق در صورتی صحیح است که ترکیب اسپرم و تخمک دو بیگانه در خارج از رحم، هر چند که در مسیر تولید نسل نباشد، حرام دانسته شود، ولی، اگر چنین ترکیبی حرام نباشد- چنان که حرمت آن به صورت بیگانه بودن صاحبان آن‌ها در خارجِ رحم، حرام دانسته نشد- انتقال آن بعد از ازدواج که رابطه زوجیت وجود دارد و هریک ازآن دو رضایت دارند منشأ آثار مشروع خواهد شد، چون عمل مذکور زنا ویا عنوان حرامی را در برندارد.
البته اگر مبنای نسبت را پیدایش از نطفه بدانیم و احکام جزایی ویا تکلیفی را در نسب دخالت ندهیم- چنان که این مبنا تقویت شد- نسب ناشی از این شیوه مطلقا مشروع است.
فرع دیگری که مرتبط با این فرض است این است که اگر اسپرم مرد پیش از ازدواج بیرون آورده شده باشد وبعد از ازدواج با تلقیح داخل رحمی I.U.I به رحم همسر فعلی تزریق شود، سپس فرزندی به دنیا آید، نسب ناشی ازآن مشروع است، چون ملاک انتساب که وجود رابطه زوجیت، پیدایش از نطفه زوجین ودر زمان زوجیت باشد، موجوداست.ازسوی دیگر؛ اسپرم برداشت شده، به رغم برداشت آن پیش از ازدواج، به دلیل رضایت صاحب آن که شوهر باشد، عنوان تصرف در مال « بیگانه» را ندارد. لذا قطع نظر از لمس و نگاه حرام، به دلیل تزریق آن درزمان زوجیت، مجاز و نسب فرزند ناشی ازآن هم مشروع خواهد بود. تحلیل فوق در صورتی است که ملاک انتساب مطلق(پیدایش از منی و تخمک) را نپذیرفته باشیم، و گرنه نسب فرزند متولد فوق در هرصورت مشروع خواهد بود.
در پایان، آیا برداشت حکم فرع‌های یاد شده از قانون مدنی ممکن است یا نه؟
ماده 1158 قانون مدنی مقرر می‌دارد:« طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است…»