قرارداد اختیار معامله- قسمت ۴

بند پنجم: اجزای تشکیل دهنده قراردادهای سوآپ و انواع آن

الف: اجزای تشکیل دهنده قراردادهای سوآپ

دارای پایه: مقصود ازدارایی پایه مال موضوع قرارداد است و هدف ازآن، انتقال ریسک اعتباری در معرض قرارداد می باشد؛ به طور معمول دارایی پایه یکی از این موارد است البته طرفین می توانند بر سر سایر دارایی ها نیز توافق کرده و آن را به شکل دارایی پایه بپذیرد به طور کلی این دارایی ها عبارتند:
ورقه قرضه یا ریسک اعتباری: ریسکی است که از نکول یا قصور طرف قرارداد یا در حالتی کلی تر ریسکی است که از اتفاقی اعتباری ایجاد می شود این ریسک معمولاً در خصوص اوراق قرضه به وقوع می پیوندد به این شکل که قرض دهنده از بازپرداخت وامی که به قرض گیرنده داده بود نگران می شد به همین دلیل اغلب اوقات ریسک اعتباری را ریسک نکول هم می گویند ریسک اعتباری از این واقعیت سرچشمه می گیرد که طرف مقابل قرارداد نخواهد یا نتواند تعهداتش را انجام دهد به طور کلی ریسک اعتباری ضرر قابل احتمالی است که در اثر یک رخداد اعتباری حاصل می شود رخداد اعتباری وقتی واقعی می شود که توانایی طرف قرارداد در تکمیل تعهداتش تغییر کند ریسک اعتباری یکی از مهم ترین عوامل تولید ریسک در بانک ها و شرکت های مالی است و از این جهت ناشی می شود که دریافت کنندگان تسهیلات توان بارداخت اقساط بدهی خود را به بانک نداشته باشند[۲۶۱]
وام: منظور از وام هر نوع پولی است که برای اهداف مختلف از مؤسسه یا بانک به قرض گرفته می شود[۲۶۲]
پرتفوی: مقصود از آن مجموعه یا سبدی از اوراق بهادار و دارایی های متفاوت است. پرتفوی سبدی از سرمایه گذاری است که توسط یک فرد سرمایه گذار شکل می گیرد. مدیریت پرتفوی در بردارنده یک سری قیمت های متفاوت و مناسب در رابطه با خرید و فروش سهام است این فرایند در برگیرنده مدیریت صحیح پول نیز می باشدو از این بیان مشخص می شود که مدیریت پرتفوی سبب کاهش ریسک در بازار و افزایش بازده قیمت ها می شود[۲۶۳]
فروشنده سوآپ[۲۶۴]: طرف قراردادی است که نرخ شناوری را دریافت می کند و بازده کل را به طرف دیگر قرارداد می پردازد به این شخص علاوه بر فروشنده سوآپ ، خریدار حمایت نیز گفته می شود. خریدار سوآپ[۲۶۵]طرف قراردادی است که نرخ شناور را می پردازد و با دریافت بازده کل به طرف دیگر موافقت می کند به خریدار سو آپ فروشنده حمایت نیز گفته می شود.
شخص مرجع یا تعهد مرجع: شخص مرجع ( تعهد مرجع ) همان صادر کننده ابزارهای بدهی است این شخص می تواند شرکت ، دولت یا صادر کننده وام باشد.
صرف سو آپ[۲۶۶]پرداخت هایی که توسط خریدار حمایت صورت می گیرد « پایه صرف » نام دارد و پرداخت های احتمالی که ممکن است فروشنده حمایت به آن مجبور شود به به « پایه حمایت » معروف است خریدار و فروشنده در تاریخ معامله بر روی این صرف به توافق می رسند و صرف تا پایان مدت قرارداد ثابت می ماند[۲۶۷] .

ب: انواع قرارداد های سوآپ

سو آپ انواع فراوانی دارد از میان انواع این قرارداها سوآپ ارز و سو آپ نرخ بهره مهم تریم و پرکاربردترین انواع آن محسوب می شوند به عبارت دیگر اگر بخواهیم قراردادهای معاوضه را برحسب دارایی پایه بسنجیم آن را به دو نوع معاوضه نرخ بهره[۲۶۸] و معاوضه نرخ ارز[۲۶۹] تقسم کنیم[۲۷۰]البته دسته های دیگری از قرارداد بر اساس همین تقسیم بندی وجود دارد که قرارداد های معاوضه بر روی سهام[۲۷۱] و کالا[۲۷۲] می باشد که از اهمیت کمتری برخوردار هستند و نیز قراردادهای معاوضه نکول اعتباری[۲۷۳] نیز که از ترکیب های جدید قراردادهای معاوضه هستند از دیگر انواع آن به شمار می آیند که در اصطلاح CDS نامیده می شوند که به صورت مختصرتر انواع آن را بیان می کنیم.
۱ – سو آپ های نرخ بهره : یکی از ابزارهای مهم برای حمایت ریسک بهره[۲۷۴] به شمار می اید که برای اولین بار در سال ۹۸۲ در ایالت متحده مورد استفاده قرار گرفت وقتی تقاضا برای ابزارهای مالی رو به افزایش است این ابزار می تواند برای کاهش ریسک نرخ بهره به کار گرفته شود شایع ترین و رایج ترین نوع سو آپ که به اصطلاح Plain vanilla swap نامیده می شود برای نرخ بهره دارای مشخصات زیر می باشد:
۱-۱– نرخ بهره پرداخت هایی که در این معاوضه وجود دارد را مشخص می کند. ۲-۱- انواع پرداخت های بهره ( نرخ ثابت یا متغیر ) را مشخص می کند. ۳-۱- مقدار اصل ذهنی یعنی همان اصل مقداری که بهره بر روی آن پرداخت می شود را مشخص می کند. ۴-۱- دوره زمانی که معاوضه برای آن دوره ساخته می شود را مشخص می کند در مثال زیر یک سو آپ نرخ بهره را بین بانک پس انداز « الف » و شرکت مالی « ب » نشان می دهیم.
بانک پس انداز الف موافقت می کند یم نرخ ثابت ۷% را برای یک میلیون تومان از اصل فرضی برای ده سال آینده بپردازد و شرکت مالی ب نیز می پذیرد اسناد خزانه یک ساله را علاوه بر یک درصد برای مبلغ یک میلیون تومان ( اصل ذهنی ) را برای همان دوره پرداخت کند به این ترتیب هر ساله باید بانک پس انداز الف معادل ۷% یک میلیون تومان را به شرکت های مالی ب پرداخت کند و شرکت مالی به نیز باید نرخ اوراق خزانه به علاوه ۱% یک میلیون تومان را به بانک پس انداز الف بپردازد. نرخ ثابت برای دوره ده ساله ۷% و نرخ متغیر برای دوره ده ساله ۱% می باشد[۲۷۵].
۲ – سو آپ نرخ ارز: عبارت است از پرداخت های اصل و فرع معینی از یک ارز در برابر پرداخت اصل و فرع در ارز دیگر قرارداد سوآپ ارز ایجاب می کند که مبالغ اصل ( دوام ) با ارزهای گوناگون تعریف شده باشدو معمول ترین شکل سوآپ ارز ، سو آپ ارز ثابت در ثابت بود که به صورت سوآپ Plain vanilla ( رایج ترین نوع سوآپ ) شناخته می شدو تحت این سوآپ ارز ، گردش نقدینگی سو آپ بر اساس گردش نقدینگی آتی دو ارز متفاوت است یک شکل دیگر سواپ ارزی ثابت در شناور است که بر اساس آن یکی از جریان های پرداخت در نرخ ثابت در یک ارز قرار گرفته در حالی که جریان پرداخت دیگر ، بر اساس نرخ شناور ارز دیگر قرار می گیرد.
یک نوع دیگر سوآپ ارز شناور در شناور است که بر اساس آن هر دو طرف جریان پرداختی براساس نرخ های شناور ارزهای مورد قرارداد است یعنی نرخ مورد توافق معامله گران نرخ زمان سررسید معامله است و نوع دیگر سوآپ ارز غیر همسان است که توافقی است برای سوآپ نرخ بهره ثابت در یک ارز با نرخ بهره متغیر در یک ارز دیگر[۲۷۶]
۳ – سوآپ با شروع از معامله سلف: در این نوع سو آپ برگه بهادار سلفی ، با نرخ امروز سو آپ نرخ بهره یا یک بدهی در آینده فروخته می شود و مؤسساتی که می خواهند اوراقی با نرخ بازده ثابت در آینده منتشر کنند می توانند از این نوع سو آپ استفاده نمایند[۲۷۷].
سو آپ دارایی: جریان های نقدی آینده بین دو طرف برای مدت مشخصی مبادله می شود.
نکول اعتباری: این ابزار پر کابرد ترین مشتقه اعتباری است توافقی است بر اساس آن خریدار اجرتی را به صورت دوره ای به طرف فروشنده در برابر تعهد وی به پرداخت مبلغ مشخصی در آینده و در صورتبروز حادثه ای مورد توافق ( مانند نکول ) می پردازد این قرارداد مثل بیمه ای است که طی آن صاحبان دارایی ها آن ها را در ازای مبلغی به صورت دوره ای بیمه می کنند تفاوت اصلی بین سوآپ نکول اعتباری و سوآپ و سو آپ نرخ بازده کل در این است که در سوآپ نکول اعتباری از دارایی در برابر یک اتفاق خاص ، محافظت می کند اما در نوع دیگر سوآپ نرخ بازده کل است ؛ از دارایی در برابر کاهش ارز احتمالی آینده آن محافظت می کند.
سو آپ تفاضلی: یک نوع دیگر از سوآپ نرخ بهره است که طی آن در یک ارز با یک نرخ بهره متغیر در یک ارز خارجی معوضه می شود مثلاً پرداخت هایی که بر اساس نرخ پوند انگلیس صورت می گیرد با پرداخت هایی که بر اساس دلار آمریکا انجام می شود معاوضه شوند[۲۷۸].
سوآپشن: ابزار جدیدی از ابزارهای مهندسی مالی برای کنترل ریسک نرخ بهره محسوب می شود و در واقع یک نوع حفاظت از نرخ بهره بلند مدت است به عبارت بهتر سوآپشن یک حق اختیار ورود به سوآپ نرخ بهره در بلند مدت است طرفین قرارداد سوآپ از این قرارداد به منظور دوری از ریسک های موجود در بازار استفاده می کنند اما گاهی اوقات پیش می آید که فردی به طور قطع نیم داند که دارایی وی در معرض ریسک قرار می گیرد یا خیر در این زمان این فرد در قرارداد سوآپشن حاضر می شود در واقع این قرارداد بهدارنده آن این امتیاز را می دهد تا بتواند اختیار ورود به یک قرارداد سوآپ نرخ بهره را در آینده به دست آورد همان طور که از این قرارداد متوجه می شویم قرارداد سوآپشن صورتی بسیار شبیه به قرارداد اختیار معامله است[۲۷۹].

گفتار دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای سوآپ

در بحث از ماهیت همانند مباحث پیشین ما به این ترتیب ماهیت را بیان می کنیم که انطباق یا عدم انطباق آن را با عقود و قراردادهای شناخته شده در کشورمان مورد بحث قرار می دهیم و در پایان نظر نهایی را بیان می نمائیم با توجه به اوصاف و تعاریف از قرارداد سوآپ اینگونه به ذهن متبادر می شود که می تواند خصوصیت قراردادهای سوآپ مشابه جعاله، حق العمل کاری و تهاتر باشد پس ما باید قرارداد سوآپ را با این عقود مقایسه کنیم تا ماهیت آن روشن شودکه آیا جزو این عقود و قراردادها است یا بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی آن را تحلیل کنیم.

بند اول: مقایسه تهاتر با سوآپ

بحث از تهاتر در موارد قانون مدنی به شکل واضح بیان شده در ماده ۲۹۴ ق م آمده است (( وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آن ها به یکدیگر به طریقی که در موارد ذیل مقرر است تهاتر حاصل می شود)) و ماده ۲۹۶ (( تهاتر فقط در مورد دو دینی حاصل می شود که موضوع آن ها از یک جنس باشد با اتحاد زمان و مکان تأدیه و لوبه اختلاف سبب )) آنچه از موارد یاد شده معلوم می شود این امر را می رساند که تهاتر در خصوص دو دین و دو طرف معامله است اما در سواپ بحث از دو دین و دو طرف نیست ( هرچند این شباهت وجود دارد که تهاتر تبادل کالا از یک جنس و در یک همزمانی عرفی است ) ولی در سوآپ شخص ثالثی وجود دارد که معامله گر تاخت یا بازار ساز است پس سوآپ نمی تواند مصداقی از تهاتر باشد[۲۸۰] به عبارت دیگر سوآپ و تهاتر از یک سنخ نمی باشند.

بند دوم: مقایسه عقد معاوضه درحقوق مدنی با سوآپ در بورس

در ماده ۴۶۴ ق م آمده است ((معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می کند بدون اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد)).
هرچند به ظاهر شباهت بسیار دارند اما در معاوضه هم به مانند تهاتر دو طرف معامله وجود دارد و بحث از شخص ثالث به میان نیامده و دیگر اینکه در معاوضه لازم نیست اموال هم جنس باشند اما در قراردادهای سوآپ مورد معامله از یک نوع می باشد هم چنین در قراردادهای سوآپ شخص ثالثی وجود دارد که عوض معامله بایستس به او تحویل داده شود پس مصداق عقد معاوضه هم نیس هر چند به لحاظ شکل ظاهری و عبارت نوشتاری در اغلب موارد به جای هم به کار می روند[۲۸۱].

بند سوم: مقایسه جعاله با سوآپ

بر اساس ماده ۵۶۱ ق م ( جعاله عبارت است ازالتزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین ) هر چند سوآپ نیز از این حیث انجام عمل و استحقاق اجرت به جعاله شباهت دارد اما چون در ماده ۵۶۵ ق م در خصوص جعاله آمده است ( تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نریده است هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند ) اما سوآپ فاقد این وصف است چون سوآپ عقدی است لازم و اگر یکی از طرفین به آن عمل نکند ناقص قرارداد محسوب می شود و خسارات سنگینی به عهده اش گذاشته می شود[۲۸۲].

بند چهارم: مقایسه حق العمل کاری و سوآپ

به موجب ماده ۳۵۷ قانون تجارت ( حق العمل کار کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری معاملاتی کرده و در مقابل حق العمل دریافت می کند ) هر چند شباهت با سوآپ دارد اما در مجموع از دو جهت با سوآپ متفاوت است اولاً حق العمل کار مکلف و موظف است همان مال التجاره ای را بفروشد که از طرف آمر به او سپرده شده و ثانیاً حق العمل کار در فروش مال التجاره به هر شخصی مخیر است اما سوآپ اینگونه نمی باشد در سوآپ عیناً مورد معامله به ثالث تحویل نمی شود و نیز عامل مکلف به تحویل همان عوض به همان شخص نیست بلکه مکلف است به تحویل مال به شخص ثالثی که مد نظر طرف معامله سوآپ باشد.
در مجموع به نظر می رسد خصوصیت قرارداد سوآپ با هیچ کدام از نهادهای حقوقی مرقوم و سایر عقود معین موجوددر ساختار حقوقی ابران منطبق نیست البته برخی از حقوقدانان ماهیت حقوقی این قرارداد را در قالب تجارت بین الملل تعریف کردند و آن را یکی از انواع روش های تجارت متقابل می دانند که شامل : معاملات تهاتری ساده ، خرید متقابل ، بیع متقابل (بای بک ) ، پیش خرید ، تعویض ، قرارداد های تسویه تهاتر ، قرارداد های واگذاری تهاتری و معوضه دیوان است و سوآپ را در انطباق با قرارداد تعویض بر شمردند و آن را نوعی قرارداد تعویض می دانند در این روش کالاهای مشابه که در محل های فیزیکی متفاوت قراردارند با یکدیگر معاوضه می شوند تا مخارج حمل و نقل کاهش پیدا کند و یا موانع حمل و نقل بر طرف شود[۲۸۳].
به نظر می رسد هر چند این مورد شبیه به قرارداد سوآپ است اما باز هم ارتباطی به حقوق ایران و عقود معین در نظام حقوقی ایران ندارد اما برای اینکه تعهدی لازم الاجرا باشد لازم و ضروری نیست که در تمامی موارد توافق و تراضی طرفین در قالب عقد ویژه ای از عقود معین در آید بلکه به هر شکلی که این توافق انجام گیرد و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد نافذ و معتبر است هم می توان سوآپ را بر اساس ماده ۱۰ ق م تفسیر نمود و هم می توان آن را در قالب گسترده عقد صلح قرارداد که به نظر راه حل دوم صحیح تر است.

گفتار سوم: مقایسه قراردادهای سوآپ با قرارداد آتی و اختیار معامله

به این علت که در قرارداد معاوضه هر دو طرف با ریسک نکول از جانب طرف دیگر مواجه هستند بعضی اوقات ممکن است طرفین مجبور شوند از وثیقه گذاری یا مشابه انچه در قراردادهای آتی متداول است از فرآیند به روزرسانی حسابها جهت تضمین حسن اجرای قراردادها استفاده کنند قرارداد معاوضه به جهت شکل ماهوی مانند یک سری قرارداد آتی است که همه ی آن ها قیمت اعمال یکسانی دارند به همین سبب در بند اول قراردادهای معاوضه را با قرارداد آتی مقایسه می کنیم و در بند دوم با قرارداد اختیار معامله مقایسه می کنیم .

بند اول: مقایسه قراردادهای سوآپ با قراردادهای آتی

الف: در قراردادهای آتی تاریخ انقضاء برای مدت زمان محدودی است ( حداکثر۵/۲ سال) اما در قراردادهای معاوضه کارمزد سر رسید بلند مدت مشاهده می شود زمانی از ۱ ماه تا ۲۰ سال.
ب: قرارداد آتی پرهزینه تر است مبلغ ودیعه و کارمزد بیشتری را طلب می کند اما قراردادهای معاوضه هزینه کارمزد را فقط لازم دارد.
ج: حجم معاملات در قراردادهای آتی بر اساس استاندارد پیمان بورس تعیین می شود اما قرارداد های معاوضه زمانی انعقاد پیدا می کند که حجم معاملات بیشتر از ۱۰ میلیون دلار باشد.
د: تاریخ سررسید در قرارداد های آتی دوره های ۴ ماهه مشخصی دارد اما قرارداد های معاوضه تاریخ های مختلف دارد و به شکل توافقی است.
ه: محل انجام معامله در قراردادهای آتی فقط در بازارهای بورس نظام یافته می باشد در حالیکه محل انجام در قراردادهای معاوضه خارج از بورس و شامل بانک های تجاری و سرمایه گذاری می باشد.
و: در قراردادهای آتی جریان های نقدی فقط در یک تاریخ یکسان معاوضه می شوند ولی سوآپ معمولاً به معاوضه جریان نقدی در چندین زمان مختلف در آینده می انجامد[۲۸۴]

بند دوم: مقایسه قراردادهای سوآپ با قرارداد اختیار معامله

به این علت که در خصوص مقایسه قرارداد سوآپ با اختیار معامله منبع قابل توجهی در دست نبود لذا به شکل خلاصه تفاوت هایی را که میان این دو به نظر می رسید را با قرارداد سوآپ بیان کردیم از این جهت که سوآپ و اختیار معامله هر دو جزئی از ابزارهای مشتقه هستند شباهت بسیار است هدف هر دو مدیریت خطر و پوشش ریسک ناشی از نوسان قیمت ها در بازار است حتی نوعی از سوآپ وجود دارد که به سوآپشن معروف است و در بالا به آن اشاره کردیم که خود نوعی ترکیب از قرارداد سوآپ اختیار معامله است اما با این وجود به نظر می رسد تفاوت این دو نوع قرارداد از ابزارهای مشتقه شامل موارد زیر باشد:
قرارداد سوآپ تنها در بازار خارج از بورس معامله می شود ولی اختیار معامله در بازار بورس هم مورد معامله قرار می گیرد.

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است