پژوهش دانشگاهی – قراردادهای اداری از منظر قواعد عمومی قراردادها- قسمت ۲۰

به طور کلی اقداماتی(اقدام اعم از تصمیم و عمل است) که از ناحیه مقامات عمومی صورت میگیرد و در نتیجه آن موازنه مالی قرار داد به هم میخورد و برای پیمانکار ایجاد اشکال میکند یا از ناحیه اداره طرف قرار داد است و یا از طرف سایر ادارات و یا مقامات عمومی انجام میگیرد. اقداماتی که از طرف ناحیه اداره طرف قرار داد صورت میگیرد ممکن است به صورت تصمیمات انفرادی یا به صورت عام الشمول و فراگیر باشد، منظور از تصمیمات انفرادی تصمیماتی است که از ناحیه اداره اتخاذ میشود و ناظر به پیمانکار باشد. این تصمیمات ممکن است به طور مستقیم و یا غیر مستقیم در ارتباط با قرارداد باشد. اما تصمیمات عام الشمول، تصمیماتی است که ناظر به عمل همه یا اکثریت افراد جامعه است و در قالب قانون، آئین نامه، تصویب نامه، بخشنامه بوسیله اشخاص حقوقی، حقوق عمومی و در محدوده صلاحیت آنها وضع میگردد[۱۲۴].
ب: امور غیرقابل پیش بینی
امور غیر قابل پیش بینی،حوادثی اقتصادی هستند که توازن مالی قرارداد را برهم میزنند و یکی از طرفهای معامله را در موقعیت نامطلوب قرار میدهند. به همین خاطر این امور ماهیتی اقتصادی دارد و مصادیق قوه قاهره میتوانند یکی از عوامل به وجود آمدن امور غیر قابل پیش بینی باشند. تغییرات ناگهانی و سریعی که در نتیجه حوادث فوق العاده و غیر قابل پیش بینی به وجود میآید بیشتر منجر به عدم تعادل مالی قرارداد به نحو فاحش میشود. در این صورت طرف قرارداد حق خواهد داشت که از دولت تقاضا کند در مواد مالی قرار داد منطبق با وضع موجود تجدید نظر کند.
۱– مفهوم امور غیرقابل پیش بینی
امور غیر قابل پیش بینی به مفهوم عام، عواملی است که در حین اجرای قرارداد پیش میآید و اجرای آن را مشکل و یا متوقف میسازد. در این مفهوم قوه قاهره هم از امور غیر قابل پیش بینی است. اما در اینجا به مفهوم خاص مورد نظر است و منظور از آن بحرانهای اقتصادی و یا وقوع پدیدههای اقتصادی غیر قابل پیش بینی است که توازن مالی قرار داد را بر هم میزند و در نتیجه اجرای آن را برای متعهد(پیمانکار) دشوار و بسیار گران میسازد. قوه قاهره ممکن است یکی از عوامل ایجاد بحران اقتصادی باشد ولی به طور مستقیم روی قرار داد در حال اجرا از این نقطه نظر اثر ندارد[۱۲۵].
۲- اثر امور غیرقابل پیش بینی
امور غیر قابل پیش بینی به مفهوم خاص، حادثهای اقتصادی است که توازن مالی قرارداد را بر هم میزند و یکی از طرفهای معامله را در موقعیت نامطلوب قرار میدهد. به همین خاطر این امور ماهیتی اقتصادی دارد و مصادیق قوه قاهره مثل جنگ، اعتصاب ممکن است خود یکی از عوامل به وجود آمدن امور غیر قابل پیش بینی به مفهوم خاص باشند. گاهی تغییرات ناگهانی و سریعی که در نتیجه حوادث فوق العاده و غیر قابل پیش بینی به وجود میآید بیشتر منجر به عدم تعادل مالی قرار داد به نحو فاحش میشود در این صورت طرف قرار داد حق خواهد داشت که از دولت تقاضا کند در مواد مالی قرار داد منطبق با وضع موجود تجدید نظر کند. در مورد آثار امور غیر قابل پیش بینی به مفهوم خاص بر قرار دادهای دولتی باید متذکر شد که طبق اصول کلی حقوقی، پیمانکار نمیتواند عوامل و تغییرات متعارف اقتصادی را دستاویز خود قرار داده و قرارداد را اجرا ننماید، تئوری امور غیر قابل پیش بینی برای این امر ابداع شده که مشکلات غیر متعارف اقتصادی نتواند مانع اجرای امر عمومی و بروز اشکال و بی نظمی در آن شود و به بیان دیگر امور عمومی و خدمات عمومی که به جامعه ارائه میشود به طور ثابت و مستمر تامین شود. بنابراین به لحاظ حفظ منافع عمومی و استمرار تامین خدمات عمومی و جلوگیری از ضرر فاحش پیمانکار، که نهایتاً موجب توقف کار میشود طرفین باید با یکدیگر مذاکره کنند و در مورد تجدید نظر در قرار داد و میزان افزایش بهای قرارداد یا غرامت و خسارت توافق حاصل نمایند[۱۲۶].
۱) تعدیل قرارداد
طبق ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه کشور مصوب اسفند ۱۳۵۱ سازمان برنامه و بودجه برای تعیین معیارها و استانداردها و همچین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی ائین نامهای تهیه و پس از تصویب هیات وزیران بر اساس آن دستورالعمل به دستگاههای اجرایی ابلاغ و دستگاههای اجرایی موظف به رعایت آن میباشند. بر این اساس مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان که توسط سازمان تهیه شده، برای تمام قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی لازم الرعایه است. از طرف دیگر مبلغ کل قرار دادهای مقاطعه کاری (پیمانکاری) بر اساس دفترچه فهرست بها محاسبه میشود. نتیجه این که در صورتی که در شرایط خصوصی یک قرار داد پیمانکاری تعدیل پیش بینی شود در این صورت مبلغ پیمان بر طبق ضریبی که در شرایط خصوصی پیش بینی شده است، تعدیل مییابد. به بیان دیگر تحولات اقتصادی منجر به تعدیل نظر و تعدیل و نهایتاً برقرای توازن مالی قرار داد میشود. پس میتوان گفت اثر امور غیر قابل پیش بینی به مفهوم خاص در قراردادهای دولتی تعدیل قرار داد است[۱۲۷].
۲)فسخ قرارداد
در شرایط عمومی پیمان برای وقایع حقوقی که برای پیمانکار رخ میدهد و وضعیت وی را متزلزل میسازد جهت کارفرما حق فسخ پیش بینی شده است. انحلال شرکت پیمانکار و یا ورشکستگی وی از جمله این موارد است که در بندهای ۱۰ و ۱۱ ماده ۴۶ پیش بینی شده است. اگر انحلال شرکت پیمانکار به طور آنی صورت میگرفت و الزاماً پس از انحلال عملیات تصفیه صورت انجام میشد و اقدامی دیگر میسر نبود بایستی آن را از موارد انفساخ محسوب کرد چون با انحلال شرکت پیمانکار دیگر شخصی که بتواند قرارداد را اجرا کند وجود ندارد بنابراین در این حالت قرارداد منفسخ میشود.
مبحث پنجم- شروط ضمن عقد
شرطی که در ضمن یک عقد آورده می‌شود می‌تواند یکی از اقسام زیر را داشته باشد: شروط صحیح، شروط باطل، شروط باطل و مبطل.
گفتارنخست- انواع شروط صحیح و آثار آنها
مطابق ماده ۲۳۴ قانون مدنی: ” شرط به سه قسم است:۱- شرط صفت۲- شرط نتیجه ۳- شرط فعل اثباتا یا نفیا… “[۱۲۸].
الف-شرط صفت
شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله. شرط صفت همچنان که از نامش پیداست شرطی است که مربوط به صفتی از صفات مورد معامله باشد. شرط صفت در صورتی محقق میشود که مورد معامله عین خارجی یا در حکم آن یعنی کلی در معین باشد. همچنین شرط صفت ممکن است مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله باشد.
ب- شرط نتیجه
شرط نتیجه آنست که تحقق امری در خارج شرط شود. شرط نتیجه شرطی است که مورد آن، نتیجه یکی از اعمال حقوقی باشد. شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه، موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراک حاصل میشود.
ج-شرط فعل
شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود[۱۲۹]. همچنین شرط فعل عبارت است از این که انجام یا ترک فعلی بر یکی از دو طرف معامله شرط میشود[۱۳۰].
گفتار دوم- انواع شروط باطل و آثار آنها
شروط باطل شروط ضمن عقدی هستند که خود به حکم صریح ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل شناخته شده و هیچ آثاری را در عقد به همراه نخواهند داشت. به علاوه ، قانونگذار در ماده مذکور تاکید دارد که شروط باطل با اینکه خودشان فاقد اثر می‌‌باشند اما باعث بطلان عقد نشده و تاثیری در صحت آن ندارند. در ادامه به معرفی‌ انواع شروط باطل و ذکر آثار آنها می‌پردازیم.
الف-انواع شروط باطل
شروط باطل را نیز خود قانون مدنی در ماده ۲۳۲ آورده است: ” شروط مفصله زیر باطل است ولی مفسد عقد نیست:۱- شرطی که آنجام آن غیرمقدور باشد. ۲- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. ۳- شرطی که نامشروع باشد.
عده ای از حقوقدانان شروط باطل را منحصر در این سه قسم نمی دانند[۱۳۱]. بدین توضیح که در ماده ۲۳۳ قانون مدنی در بند دو این ماده آمده است: ” شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل عوضین شود باطل و مبطل است. ” حال اگر شرط مجهولیکه موجب جهل عوضیین نشود مبطل نیست اما شرط باطل که محسوب می‌شود.
۱- شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد
شرط غیر مقدور (محال یا ممتنع ) شرطی که عقلاً و یا عادتاً یا قانوناً متعهد آن شرط در حین تعهد، توانایی عمل کردن به آن شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند را نداشته باشد. مقدور نبودن شرط بایستی ناشی از وضع مال و یا طبیعتکار مورد تعهد باشد[۱۳۲]. به طوری که غیر مقدور بودن، منتسب به مشروط‌ له یا مشروط علیه نباشد. مانند بیماری و یا ورشکستکی. از مفاد دو ماده ۲۳۶ و ۲۳۸ قانون مدنی این نکته استفاده میشود که شرط غیر مقدور در صورتی باطل است که اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور باشد و دیگری هم نتواند از جانب او، مورد شرط را انجام دهد. برای غیر مقدور بودن شرط، دو وصف ذکر شده است:اولا، دایمی باشد نه موقت و زودگذر، ناتوانی موقت بایع در تسلیم مبیع، باعث بطلان عقد نیست ثانیا، به هنگام تسلیم باشد،اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی را قرارداده باشند، قدرت بر تسلیم درآن موعد شرط است نه در زمان عقد[۱۳۳].
۲- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد
هر عمل حقوقی که با اراده طرف یا طرفین انشاء می‌شود، برای ایجاد یک اثر حقوقی است. اگر انشاء عقد یا یک شرطی را طرفین اراده نمایند که دارای اثر حقوقی نبوده و سود یا نفعی نیز به همراه نداشته باشد، لغو و بیهوده خواهد بود و قانون چنین شرطی را باطل می‌داند.
۳- شرط نامشروع
شرط نامشروع، به شروطی که مخالف قانون، اخلاق حسنه و یا نظم عمومی بوده و اجرای آن نظم جامعه را بهم می‌زند و از این جهت قابل اجرا نباشد، گفته می‌شود. به عنوان نمونه اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوج نسبت به نفقه زوجه تعهدی نداشته باشد این شرط نامشروع وباطل خواهد بود.
ب-آثار شروط باطل
باطل بودن این قسم از شروط، هیچ اثری در عقد ندارد. مگر در صورتی که اولا بطلان شرط مستند به مشروط له نباشد وثانیا مشروطله از فاسد بودن شرط اگاه نباشد. در این صورت مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت. (مفاد ماده ۲۴۰ قانون مدنی) به طور خلاصه ضمانت اجرای شرط باطل به این شکل خواهد بود:
در مورد شرط غیرمقدوردر صورت جهل مشروط له به فساد شرط و عدم استناد فساد به وی برای او حق فسخ خواهد بود.در موردشرط بی فایده اختلاف نظراست به نظر کاتوزیان در هر صورت از این بابت حق فسخ ایجاد نمی شود ولی امامی حق فسخ را برای مشروط له قایل است ودر موردشرط نامشروع با جمع شدن دو شرطی که در بالا ذکر شد مشروط له حق فسخ عقدرا خواهد داشت[۱۳۴].
گفتار سوم- انواع شروط باطل و مبطل وآثارآنها
در مورد رابطه شرط با عقد قبلا بیان شد که بطلان شرط موجب بطلان عقد نمی شود. چون شرط از ارکان عقد نیست که بطلان آن، موجب بطلان عقد شود. اما قانون مدنی در ماده ۲۳۳ شروطی را ذکر کرده است که نه تنها خود باطل هستند بلکه موجب بطلان عقد نیز میشوند.
الف- شرط خلاف مقتضای عقد
مقتضای ذات عقد موضوع اصلی و اثری است که اگر از عقد گرفته شود جوهر و مفاد آنچه مورد تراضی است از بین می‌رود. مقتضایعقد بستگی به نوع عقد دارد هر عقدی مقتضای خاص خود را دارد. مقتضای عقد بیع، انتقال مالکیت و انتقال منفعت مقتضای عقد اجاره است. حقوقدانان در مبطل بودن این شرط و چرایی و چگونگی آن اختلافاتی دارند. اما به طور کلی توجیه شان این است که طرفین عقد با آوردن این شرط در حقیقت مفادی را که قبلا درعقد تراضی کرده بودند را نفی می‌کنند و به دو انشاء متضاد بر می‌گردد. در عقد بیع تراضی به انتقال ملکیت به مشتری است اگر شرط شود ضمن عقد بیع ملکیت انتقال نیابد و ملکیت در بایع باقی بماند این شرط با انشاء در عقد منافات دارد و انشاء عقد را باطل می‌کند و این تضاد موجب بطلان عقد شده است. در مقابل مقتضای ذات عقد، مقتضای اطلاق عقد قرار دارد که عبارت است از آثار معمولی عقد که عقد بدون ذکر امری از متعاملین، سبب حصول آن اثر می‌شود[۱۳۵]. شرط بر خلاف مقتضای اطلاق عقد صحیح می‌باشد. مثلا در ضمن عقد بیع شرط شود که مشتری برای مدت معینی حق انتقال مبیع را نداشته باشد.
ب- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است

برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.