قانون مدنی

با عنایت به منبع تاریخی قانون، خصوصا در مسئله نسب که فقه باشد، می‌توان گفت منظور ازاین ماده، به ویژه « زمان زوجیت» و « به شرط نزدیکی» این است که مبنای انتساب طفل به شوهر، امکان پیدایش فرزند از نطفه مرد در این دوران است، حتی اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد. بنابراین، نزدیکی مرد خصی یا دارنده منی فاقد اسپرم، نمی‌تواند نسب مزبور را مشروع کند. اما احتمال دیگراین است که تولد فرزند درزمان زوجیت، ملاک اعتبار نسب است، خواه نطفه درزمان زوجیت منعقد شده باشد و خواه پیش از رابطه زوجیت.
احتمال اخیر با ظاهر ماده فوق سازگار است و. از نظر رویه قضایی، حفظ عفت خانوادگی و وحدت و یگانگی اعضای خانواده مناسب‌تر است، به خصوص که در موضوع مورد بحث، عنوان ممنوعی، مثل زنا محقق نشده است. بنابراین در همه فرع‌های پیش گفته، نسب، طبق مبانی هریک از فقها و حقوق‌دانان، دارای احکامِ متفاوت و متناقض می‌باشد، امّا از نظر قانون مدنی با توجه به ظاهر ماده 1158،نسب این نوع فرزندان مشروع است.
3-4-1-2-فرزندان به وجود آمده بعد از انحلال نکاح:
انحلال نکاح یا باطلاق باین است یا با فسخ ویا با طلاق رجعی. ازآن جا که در طلاق باین و فسخ، مرد وزن بیگانه محسوب می‌شوند، حتی در مدت عدّه، فرزند به دنیا آمده از نطفه تشکیل شده در این دوران، احکام نسب فرزندان ناشی از ترکیب نطفه دو بیگانه را دارد و همانند جایی است که تولید نسل از راه اسپرم اهدایی صورت گیرد.بله اگر دوران حمل و آبستنی بعد اززمان ترکیب آن دو نطفه در خارج رحم باشد، حمل مطلقه باین، حمل مشروعی خواهد بود، چون زمان ترکیب، رابطه زوجیت وجود داشته و جنین از جهت منشأ از راه حلال به وجود آمده و انتقال آن به رحم مطلقه باین تابع انتقال جنین از رحمی به رحم دیگر است و یا در حقیقت انتقالی صورت نگرفته، بلکه مفهوم حمل و دوران آبستنی مفهوم جدیدی یافته، یعنی توسعه مفهومی یافته و جابه‌جایی رویان از دستگاه آزمایش به رحم مطلقه باین، ادامه حمل سابق است و تنها مکان تغییر یافته است. در این صورت فرزند به دنیا آمده، یقیناً مشروع خواهد بود و به والدین ملحق می شود. در هرصورت، مبنای فقها متفاوت است. به نظر می‌رسد اگر رویان تشکیل یافته بدون این که منجمد شود، در حال رشد باشد و ( برحسب امکانات پزشکی بعد از مدتی که فعلا 72 ساعت بیش‌تر ممکن نیست)به رحم مطلّقه باین منتقل گردد، توسعه دوران حاملگی به گونه‌ای که شامل دوران خارج رحم گردد، بعید نیست.
اگر در طلاق رجعی، نطفه زوجین ترکیب و در نتیجه فرزندی به دنیا آورده شود، نسب فرزند مشروع وبه پدر مادر خود ملحق می‌شود، چون رابطه زوجیت باقی است؛ خواه آن دو را به منزله زوجین بدانیم (یزدی، 1375، ج3و4، ص 105) و خواه زوجین واقعی (خوئی، بی‌تا، ج8، ص 124).
د. قول مخالف نیز وجود دارد:1- نظرآیت الله حکیم که تنها به مادر ملحق می‌کنند، چون بنابرمبنای ایشان نزدیکی‌ای صورت نگرفته است و 2-نظریه فقهای اهل سنت که در طلاق رجعی هم تا زمانی که عقد جدیدی بین مرد وزن منعقد نشده باشد، تلقیح را حرام و در نتیجه نسب فرزندان ناشی ازآن را هم نامشروع وبه تعبیری ملغا می‌دانند (مجله مجمع فقه اسلامی، دوره دوم، عدد2، جزء 1، ص 290).
3-2-1-2- فرزندان به وجود آمده بعد از مرگ شوهر
تعیین حکم نسب، بسته به این است که همسر درزمان عدّه وفات، زوجه یا در حکم زوجه محسوب می‌شود یا نه؟ نتیجه بررسی‌های گذشته براین فرض استوارشد که زن عدّه وفات، در حکم زوجه است.
بنابراین فرض، چنان چه تلقیح داخل رحمی یا انتقال تخمکِ بارور به رحم زن منجر به تولد فرزندی شود، فرزند، مشروع و به پدر و مادرش ملحق می‌شود.
در این فرض تعدادی از فقها معتقد به الحاق فرزند، تنها به مادر هستند، خصوصاً اگر بدون خواست و وصیت شوهر صورت گرفته باشد، مثل آیت الله حکیم و آیه الله فاضل (فاصل لنکرانی، بی‌تا، ص 603و 604).
امْا، اگر مرگ را ازبین برنده رابطه زوجیت بدانیم، زن بیگانه محسوب شده و تلقیح شوهر متوفّا بر حسب شیوه باروری، احکام متفاوتی را می‌طلبد:
1-اگر تلقیح به صورت داخل رحمی (IUI ) باشد، چون آن دو بیگانه‌اند، مشمول ادله« حرمتِ قرار دادن نطفه در رحم زن بیگانه»‌اند و نسب فرزندان متولد به این شیوه تابع بحث گفتارِ بعدی خواهد بود.
2-اگرباردار شدن زن به شیوه انتقال رویان آزمایشگاه باشد، به دلیل آن که ترکیب اسپرم و تخمک درزمان عقد زوجیت صورت گرفته و چنین ترکیبی درآن زمان حلال و مشروع بوده، انتقال آن به رحم زن دل عدّه وفات تابع بحث‌های انتقال جنین است که در چند صفحه بعدی بحث خواهد شد. با وجود این، بحث در همین جا ختم نمی‌شود، چون اگر وصیت شوهر باشد یا دوران آبستنی را موسع بدانیم، یعنی آغاز دوران آبستنی را از زمان ترکیب اسپرم و تخمک بدانیم، خواه در آزمایشگاه باشند و خواه در رحم، در این صورت حکم نسب از فرض فوق متفاوت می‌شود؛ به این صورت که:
اگر وصیت شوهر باشد، به رغم عدم جواز انتقال آن از سوی این دیدگاه( که رابطه زوجیت را با مرگ، قطع شده می‌داند)، نسب رابرخی مطلقاً مشروع، برخی مطلقاً نامشروع و برخی بین صورت علم و جهل فرق گذاشته و تنها در صورت دوم مشروع می‌دانند و برخی دیگر تنها به ما در ملحق می‌کنند.
اگر دوران آبستنی موسع دانسته شود، مطلقاً فرزند مشروع وبه شوهر متوفّا ملحق می‌شود. حکم صورت‌های فوق از استفتاهایی که در ضمیمه نقل خواهد شد، قابل استنباط است.
3-4-1-3- فرزندان حاصل از انتقال جنین
تقاضا کنندگان فرزند با امید بسیار و ص
رف هزینه‌های فراوان انتظار دارند که بعد از به دنیا آمدن جنین انتقالی، فرزند منتسب به آنان گردد. این تقاضا تا جایی اعتبار دارد که با قواعد و اصول شرعی و حقوقی منافات پیدا نکند. برای تبیین این اصول و قواعد و تعیین وضعیت تقاضا کنندگان، ضروری است وضع حقوقی این گونه فرزندان با عنایت به مباحث مستدل و مفصل گذشته، ملاحظه و بررسی شود.
-زیگوت ویا رویان انتقالی ممکن است از ترکسیب اسپرم و تخمک زوجین حاصل شده باشد یا از اسپرم و تخمک بیگانه و یا از گامت یکی از زوجین به اضافه گامت شخص بیگانه.
-هم‌چنین ممکن است به رحم صاحب تخمک انتقال یابد یا همسر دوم و یا رحم بیگانه.
-متقاضی ممکن است هردو زوج باشند یا یکی از آن دو و یا بیگانه.
بنابراین صورت‌های متعددی به وجود می‌آید که در این قسمت، تنها به آن صوری پرداخته می‌شود که منشأ پیدایش جنین، اسپرم و تخمک زوجین بوده است وبقیه صورت‌ها در گفتار بعدی بحث خواهد شد:
1-حمل توسط صاحب تخمک:
این صورت، حالت‌های متعددی دارد:
حالت اول: انتقال در زمان زوجیت رخ دهد: در این حالت نسب فرزندان مشروع است و فرزند به پدر و مادرش ملحق می‌شود.

                                                    .