فقهی و حقوقی

3-1-1-1- دیدگاه عرفی
از نظر دانش پزشکی (عرف خاص)، منشأ پیدایش و ماده سازنده جنین از ناحیه پدر، اسپرم موجود در منی انسان است و در این، تردید نیست. ازسوی دیگر، عرف (عام) هم، معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می‌داند، نه ولادت تنها. براین اساس، برای بیان این امر واقعی و تکوینی، عنوانی به نام « نسب» انتزاع کرده است. قانون نیز در مجموع مولد مربوط به نسب، نظر به وجود پیدایش یکی از دیگری داشته است، منتها راه پیدایش رابنا به دلایل و مصالحی محدود کرده است (رضانیا معلم، 1384، ص314).
حال این پرسش مطرح می‌شود که اگر راه و شیوه‌هایی به وجود ٱید که در چارچوب مصالح و مفاد قانون به تولید مثل بپردازند، آیا به صرف این که ٱن راه‌ها در قانون، سابقه نداشته و قانون‌گذار به آن تصریح نکرده، نسب ناشی ازآن‌ها نباید به رسمیت شناخته شود؟
3-1-1-2- دیدگاه قرآن و روایات
قرآن مجید منشأ پیدایش انسان و ملاک نسب را با تعبیر بسیار زیبا چنین بیان کرده است:
وَهُوَ الَّذِی خَلَقَ مِنَ الْمَاءِ بَشَرًا فَجَعَلَهُ نَسَبًا وَصِهْرًا وَکَانَ رَبُّکَ قَدِیرًا (فرقان/54)؛ واوست کسی که ازآب، بشری آفرید واو را [ دارای خویشاوندی] نسبی و دامادی قرار داد … .
در کلمه « الماء» دو احتمال داده شده:1-مطلق آب؛ یعنی منشأ پیدایش اشیای زنده، مطلق آب است. در تأیید این احتمال می‌توان به آیه « وَجَعَلْنَا مِنَ الْمَاءِ کُلَّ شَیْءٍ حَیٍّ أَفَلا یُؤْمِنُونَ (انبیاء/30)» استناد جست و 2-نطفه، یعنی بشر از نطفه خلق شده است. مؤید این احتمال، آیه « إِنَّا خَلَقْنَا الإنْسَانَ مِنْ نُطْفَهٍ أَمْشَاجٍ نَبْتَلِیهِ فَجَعَلْنَاهُ سَمِیعًا بَصِیرًا (انسان/2)» است (طباطبائی، 1376، ج15، ص 229).
در هرصورت، در آیه دو نکته بسیار ظریف وجود دارد: یکی، منشأ پیدایش و ماده سازنده بشر با تعبیر خلق (به معنای ایجاد و ابداع کردن که از صفات اختصاصی خداوند است) بیان شده (راغب اصفهانی، 1404ق، ص157)، چنان که نسب و صهر با تعبیر جعل (به معنای گرداندن و تغییر دادن چیزی بریک حالت خاص که می‌تواند صفت غیر خداهم باشد) بر واژه « بشرا» مترتب شده است. لذا وجود دو تعبیر خلق و جعل در کنارهم و دریک آیه اشار به این دارد که این دو، دو معنای متفاوت دارند. نکته دیگر، از تفریع « فجعله نسباًو صهراً» بر « خلق من الماء بشراً» استفاده می‌شود که همان بشر خلق شده ازآب، دارای نسب است و نسب وی، اعتبار و وحالت تغییر یافته‌ای ازآب « نطفه» است و از غیر آن نشأت نمی‌گیرد، بلکه با لحاظ منشأ خلقت بشر، نسب اعتبار و تشریع می‌شود (همان، ص94).
همین معنا در روایات، نیز بیان شده است؛ مثلاً امام جعفر صادق(ع) از امام علی(ع) نقل می‌کنند که فرمودند: جاء رجلٌ الی رسول الله (ص) فقال: کنت أعزل عن جاریه لی فجاءت بولدٍ فقال(ص) إنَّ الوکاء قد ینفلت فألحق به (حرّ عاملی، 1416ق، ج15، ص 113، باب 15، ح1)؛ مردی نزد حضرت رسول (ص) آمد و گفت: کنیزی که هنگام آمیزش با او، عزل می‌کردم، فرزندی به دنیا آورد. پیغمبر (ص) فرمودند: گاهی بند مشک رها و فرزند به او ملحق می‌شود.
رها شدن بند مشک کنایه از ورود منی مرد به رحم زن است و از همین جهت که منی ( اسپرم) منشأ پیدایش فرزند است، فرزند به او ملحق می‌شود.
در فقه نیز نسب به همین معنای عرفی اطلاق می‌گردد (مصادیق این معنا در مسئله مساحقه، حرمت الحاق فرزند ناشی از زنا ازسوی زن به شوهر، حرمت نفی نسب واقعی یا اثبات نسب غیر واقعی ( لعان) و…. نمایان است). قانون مدنی و حقوق هم غیر از این معنا، معنای دیگری را اعتبار نکرده‌اند. در مورد نسب پدری ناشی از شیوه‌های جدید تولید مثل هم، قانون مدنی با توجه به مبنای پذیرفته شده درآن، که برگرفته از مبانی فقه شیعه است، نمی‌تواند اعتبار دیگری مقرر کند، یعنی مانند حقوق فرانسه نمی‌تواند نسب قانونی را برای متقاضیان جنین مقرر کند، چون طبق دیدگاه قرآن مجید، اعتبارهای غیر واقعی و قراردادهای فرزندآوری و انتساب فرزند ژنتیکی دیگران به طرف قرارداد، غیر مشروح و بی‌اثر است.
چنان که در آیه زیر این معنا به صراحت بیان شده است: … و ما جعل ادعیاء کم أبناءکم ذلکم قولکم بأفواهکم والله یقول الحق وهو یهدی السبیل. أدعوهم لابائهم… فإن لم تعلموا آباء هم فإخوانکم فی‌الدین و موالیکم و لیس علیکم جناح فیما أخطأتُم به و لکن ما تعمّدت قلوبکم… (احزاب/4)؛ و پسر خواندگان‌تان را پسران [ واقعی] شما قرار نداده است. این، گفتار شما به زبان شما است، و[ولی] خدا حقیقت را می‌گوید و او [ ست که] به راه راست هدایت می‌کند. آنان را به نام پدرانشان بخوانید…. و اگر پدرانشان را نمی‌شناسید، پس برادران دینی و موالی شمایند و درآن چه که اشتباهاً مرتکب آن شدید برشما گناهی نیست، ولی در آن چه دل‌هایتان عمد داشته است[ مسئول هستید].
به نظر نگارنده: مفاهیم برداشت شده ازقرآن و روایات همان برداشت عرفی است و همین برداشت و مفهوم نسب پدری، در نظر حقوق اسلامی از جمله قانون مدنی معتبر است. پس نسب پدری، رابطه‌ای است که اعتباری که از پیدایش فرزند از اسپرم انسان دیگر انتزاع می‌شود.
3-1-2- منشأ انتساب فرزند به مادر
در مورد معیار پیدایش فرزند از ناحیه مادر، عده‌ای از فقها و حقوق‌دانان ملاک انتساب فرزند به مادر را، زاییدن می‌دانند؛ عده‌ای دیگر می‌گویند: برای پیدایش هر فرزند دو عامل تأثیرگذار است:یکی، پیدایش فرزند از تخمک و دیگری، حمل فرزند و ولادت وی از مادر. دارنده این دوعامل با هم م
ادر است و گروه سومی، ملاک انتساب را، پیدایش فرزند از تخمک زن دانسته‌اند.
استدلال‌های هریک به این شرح است:
گروه نخست: از نظر این گروه «اساساً در زمان نزول آیات و صدور روایات مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک، حاصلِ لقاح اسپرم و تخمک است، آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می‌پنداشتند وبا وجود این، زن صاحب رحم را مادر می‌دانستند. این نشان می‌دهد که مبنای داوری‌ آن‌ها زاییدن بود؛ یعنی زنی که کودک را زایمان می‌کرده او را مادر می‌دانستند و قانون‌گذار اسلام نیز این عرف را تحت شرایطی امضا کرد» (مصطفی محقق داماد، بی‌تا، سمپوزیوم مسائل فقهی و حقوقی انتقال جنین).
از این گروه‌اند: صاحب ایضاح الفوائد (فخرالمحققین، بی‌تا، ج3، ص 43)، آیت الله خوئی (بی‌تا، مسئله 43)، آیت الله شیخ جواد تبریزی (بی‌تا، ص 362). این گروه برای تأیید نظریه خود به آیات چندی استدلال می‌کنند. نخستین آیه و مهم‌ترین آیه‌ای که همه آن‌ها به آن استدلال کرده‌اند، این آیه است:
… إن أمّهاتُهُم الّا اللاّئی و لدنهم (مجادله/ 2)؛ آنان مادران‌شان نیستند. مادران آن‌ها تنها کسانی‌اند که اینان را زاده‌اند.
بهره برداری اینان از آیه بدین گونه است که آیه مطلقاً زنانی را که می‌زایند، مادر محسوب داشته است، خواه تخمک از وی باشد یا نباشد، به خصوص که با کلمات حصر، این مفهوم را اعلام نموده است و حصر دراین جا، اگر چه اضافی است و در رد کسانی است که با« ظهار»، زنان‌شان را مادرشان می‌پنداشتند، اما در علم اصول ثابت شده که مورد، مخصص یا مقیَّد نیست و نزد عقلا ظهور کلام ملاک اعتبار است.
آیات استنادی دیگر، آیات زیر است:
و وصّینا الإنسان بوالدیه احسانا حَمَلَتًه اُمُّه کُرهاً و وضعته کُرهاً (احقاف/ 15)؛
وانسان را نسبت به پدر و مادرش به احسان سفارش کردیم؛ مادرش با تحمل رنج، به او باردار شد وبا تحمل رنج او را به دنیا آورد.
و وصیّنا الإنسان بوالدیه حملتًه أمّه وهناً علی وهنٍ (لقمان/14)؛ وانسان را درباره پدر و مادرش سفارش کردیم؛ مادرش به او باردار شد، سستی بر روی سستی.

                                                    .