3-1-3-1- تأثیر مفهوم زنا در مسئله نسب از نظر فقها
پرسش اساسی در این قسمت این است که معیار تشخیص نسب از دیدگاه قانون‌گذار اسلام و به تبع، ایران چیست؟ آیا هر طفل که از نظر لغوی و عرفی فرزند نامیده می‌شود، در شرع هم( تازمانی که اززنا نباشد) این وصف را دارا است یا این که نسب، به شرطی معتبر تلقی می‌شود که دارای علت مشروع باشد و لذا اگر ناشی از نکاحِ درست یا نزدیکی به شبهه نباشد، بی‌اعتبار و نامشروع است؟
ازاین‌رو، این پرسش به میان می‌آید که مقصود اززنا در مسئله نسب همان مفهومِ ذکر شده در مسئله حدّ زنا است یا این که اعم از آن است و مواردی از قبیل تفخیذِ مرد با زن بیگانه، سپس انزال منی و جذب آن توسط رحم، افراغ منی به رحم زن بیگانه، تلقیح اسپرم مرد بیگانه به تخمک زن بیگانه و… را هم شامل می‌شود؟
با رجوع به منابع و فتاوای فقها، دو نظریه یافت می‌گردد:
-عده‌ای از فقها و حقوق‌دانان میگویند: از مجموع آیات و روایات و احکام مربوط به زنان و تولید نسل، فهمیده می‌شود که تنها زنا مانع تحقق نسب نیست، بلکه به هر طریق نامشروع، منی مرد بیگانه به رحم زن بیگانه رسانده شود، نامشروع و حرام است و مانع الحاق فرزند به والدین طبیعی‌اش خواهد شد، استدلال آن‌ها چنین است:
نزدیکی حرام از دو جزء تشکیل شده است:1-ادخال آلت مردانه و 2-ریختن منی در رحم. هریک از این دو عمل، حرام مستقلی است که گاهی با هم رخ می‌دهند. این هیئت اجتماعی متشکل از ادخال آلت و ریختن منی در رحم، در عدم مشروعیت فرزند بی‌تأثیر است، بلکه معیار، این است که اگر از روی آگاهی و عمد، منی به داخل رحم ریخته شود، سبب عدم مشروعیت فرزند می‌گرد.
انتفای نسبِ حاصل اززنا در حدیث خاصی بیان نشده و از حرمت زنا، نفی نسب استفاده می‌شود، چنان که ثبوت نسب هم از حلال بودن فرزند استفاده شده است (رضانیا معلم، 1384؛ ص331 به نقل از عبدالرحمن محمدی هیدجی).
به همین دلیل، سایر تماس‌های بدنی مرد وزن بیگانه، چون حرام ذاتی بوده، از حرمت آن، انتفای نسب استفاده می‌شود، خصوصا که ملاک زنا( نامشروع بودن و حرمت ذاتی رابطه دو بیگانه برای حفظ اعتبار خانواده) درآن‌ها وجود دارد وزنا خصوصیتی ندارد. لذا برای جلوگیری از تعارض احکام در موضوع‌های مشابه، باید همه تماس‌های نامشروع را در حکم زنا شمرد (کاتوزیان، 1375؛ ص215 ؛ امامی، 1371، ج5، ص 179).
2-در فقه و حقوق عنوان نسب به نسب ناشی از نکاحِ صحیح، شبهه و زنا تقسیم شده که برگرفته از روایات است. لذا اگر تمام فرزندان طبیعی، جز کودک ناشی از زنا، به پدر و مادر خود منسوب شوند، کافی بود تنها این استثنا بیان شود و نیازی به این تقسیم‌ها نبود. لذا طبیعی است که طبق این تقسیم‌ها حکم کنیم نسب مشروع باید تنها در خانواده تحقق پذیرد، چنان که ابن ادریس می‌فرمایند: نسب، علت مشروع و قطعی می‌خواهد (ابن ادریس، 1411ق، ج2، ص 526).
3-برخی آیات قرآن کریم (مؤمنون، آیات 5-7 و نور، آیه 31) و هم‌چنین از احکام متفرقی که در روایات نسبت به زنان تشریع شده، بیان‌گر این هستند که زنان باید خود و فرج‌شان را از بیگانه حفظ نمایند. این احکام نسبت به صیانت زنان و کشت‌زار بودن آن‌ها ازآن‌رو است که اینان، راه فرزندآوری و تولید مثل هستند و بایستی از هر پلیدی وحتی شایبه فسادِ نسب دورگردند، چنان که طبق روایت علاء بن سیابه امام صادق(ع) فرمودند:
النکاح أحری و أحری ان یحتاط فیه وهو فرج و منه یکون الولد (طوسی، 1390ق، ص 293، باب 170، ح11؛ حرعاملی، 1416ق، ج14، ابواب مقدمات نکاح، ص 193، باب 157،ح3)؛ نکاح امری مهمی است و سزاوار است که درآن احتیاط گردد، زیرا در نکاح مسئله فرج مطرح است و ازآن، ولد به وجود می‌آید.
بنابراین، طبق این آیات و احتیاط، نسب‌هایی که حاصل نکاحِ صحیح و شبهه نباشند، به زنا ملحق می‌شوند.
4-از روایات مسئله مساحقه زنِ شوهردار با دختر باکره استفده می شود که شوهر چون با زنت خود نزدیکی کرده، هیچ اراده و اختیاری در انتقال نطفه به دیگری نداشته و فرزند به او ملحق شده است، اما دختر باکره چون کارش نامشروع بوده، مشهور فقها با انتساب طفل به او مخالفت کرده و حکم زنا را درباره وی جاری ساخته‌اند (شهید ثانی، 1416ق، ج14، ص 421).
5-فلسفه نکاح وتشریع آن، نظم‌بخشی به تولید مثل و ایجاد نظم خاص برای آن بوده است. دراین راستا، شرایط و ارکانی برای نکاح و در نتیجه تولید مثل ایجاد شده تا هیچ ضرر وضراری آن را تهدید نکند. برای رعایت همین فلسفه، ضمانت اجراهای خاصی ایجاد شده که یکی ازآن‌ها، عدم مشروعیت نسب طبیعی است، چنان که صالحب جواهر می‌فرمایند: «مطلق پیدایش از نطفه‌ای سبب نسب شرعی نیست، زیرا به بداهت، عنوانِ در نسب، خلقت و پیدایش ازآب نیست. این معنا بعد از ملاحظه تفاوت بین انسان و حیوان در تشریعِ نکاح درباره انسان، نه حیوان[ روشن می‌گردد] و صدق معنای لغوی نسب، چیزی جز انتساب و ارتباط فرزند[ اثر دیگری ندارد]» (نجفی، 1378ق، ج41، ص 398).
از کلام دیگر صاحب جواهر برداشت می‌شود: اگر نسب لغوی را معتبر بدانیم، تشریع نکاح بی‌اثر و تحصیل حاصل خواهد بود چرا که با پذیرش نسب لغوی، سببیت نکاح برای نسب لغو خواهدشد.بنابراین محدودیت روابط آزاد زن و مرد در چارچوب نکاح، نشان دهنده این است که نسب لغوی نزد قانون‌گذار اسلام مقصود نبوده و در گفت و گو از نسب، نسب صحیح و مشروع مقصود می‌باشد. ازاین‌رو، تاعلم به حلال بودن سبب و علت مشروع نسب حاصل نگردد، نمی‌توانیم بگوییم نسب مشروع است، مگرآن که شارع به آن تصریح
کند یا وطی به شبهه باشد (همان، ج29، ص 258).
مشابه نظریه‌های بالا، بلکه شدیدتر، ازسوی اکثر فقهای اهل سنت ارائه شده است (مجله مجمع فقه اسلامی، دوره دوم، عدد 2، جزء 1، ص 317).
از مجموع این دلایل استفاده می‌شود که این گروه از فقها در مسئله نسب، مفهوم زنا را وسیع‌تر از مفهوم زنای حدّی می‌دانند؛ به این صورت که احکام زنا قلمرو وسیع‌تری از جزا و حدّ دارد، چون زنا، شایع‌ترین راه ایجاد فرزند طبیعی بوده، به عنوان نمونه بارزِ روابط نامشروع، موضوع حکم قرار گرفته است. سکوت قانون‌گذار از بیان احکام سایر تماس‌های بدنی زن و مرد بیگانه بدین مفهوم نیست که در زنا خصوصیتی است که مانع الحاق طفل به پدر و مادر طبیعی می‌شود (کاتوزیان، 1371، ص 28)، اما در سایر تماس‌های بدنی و راه‌های غیر زنا چنین خصوصیتی احساس نمی‌شود.
-در برابر نظریه یاد شده، عده‌ای از فقهای دیگر میگویند: ظاهر عنوان « زنا» در کلمات فقها« لایثبت النسب بالزنا» همان معنای متداول و مشهور آن است. این معنای متداول در کتابِ حدود و در مسئله حدّ زنا، براساس معنای عرفی آن تقریر شده است.
در این معنا، رکن اساسی و ضروری آن ادخال ودخول آلت مردانه قید شده است واز سوی دیگر، در مسئله نسب هم تصریح نکرده‌اند که زنا، وطی و مقاربت مرد و زنی است که ذاتا برهم حرام باشند، بدون این که شبهه‌ای دربین باشد (فخر المحققین، همان و محقق ثانی، همان، ص 190).
بنابراین، معنای زنا در مسئله حدّ زنا و مسئله الحاق ولد و نسب یکی است وشامل، رساندن منی به رحم زن به طریقی غیر از مقاربت و لقاح اسپرم بیگانه با تخمک بیگانه و … نمی‌شود و احکام نسب هم بر عناوین موضوعات مترتب می‌شود (سبزواری، بی‌تا، ج25، ص 10).
3-1-3-2- نظر برگزیده
عنوان زنا، از مفاهیم و موضوعات عرفی است که در مورد آن حقیقت شرعیه و تأسیس جدیدی ثابت نشده است، چنان که نقل شده، ما عزبن مالک بعد از این که چهار باربه زنای خود نزد پیغمبر(ص) اقرار کرد، حضرت از وی پرسیدند: شاید نگاه کرده یا لمس کرده و یا بوسیده باشی. ماعز گفت: نه، ای رسول خدا. تا جایی که می‌گوید:آن مخفی شده، مثل مخفی شدن میل در مکحله و ریسمان در چاه.
آن گاه پیغمبر(ص) فرمودند:
فهل تدری ما الزنا؟ قال: نعم، أتیت منها حراماً ما یأتی الرجل من امرأته حلالاً (حر عاملی، حرعاملی، 1416ق،ج18، ابواب حدّ زنا، ص 376، باب 15، ح1؛ محمد بن یعقوب کلینی، کلینی، 1413ق، ج7، ص 185، ح5)؛ آیا می‌دانید زنا چیست؟ ماعز گفت: بله، به آن زن به صورت حرام دخول کردم، چنان که مرد با زن خود به صورت حلال دخول می‌کند.