دانلود پایان نامه

وری غیر تجاری (مدنی) 31
1-1-5- داوری در پیمان ها 32
1-1-5-1- تعریف پیمان 33
1-1-5-2- وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری 34
1-2- داوری درفقه اسلامی 36
1-2-1- تعریف و ماهیت تحکیم 36
1-2-1-1- تعریف تحکیم 36
1-2-1-2- ماهیت تحکیم 37
1-2-2-مشروعیت قاضی تحکیم 38
1-2-2-1- مشروعیت قاضی تحکیم در فقه امامیه 38
1-2-2-1-1- دلیل مشروعیت قاضی تحکیم 38
1-2-2-1-2- قلمرو صلاحیت قاضی تحکیم 39
1-2-2-2- مشروعیت قاضی تحکیم از دیدگاه فقهای اهل سنت 40
1-2-3-اجرای احکام داوری در فقه 40
1-2-4-شرط اجتهاد در قاضی تحکیم 41
1-2-5-نتیجه 42
فصل دوم : مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری
2-1- مفهوم شرط 44
2-1-1-تعریف شرط 44
2-1-1-1- تعریف لغوی 44
2-1-1-2- تعریف اصطلاحی و حقوقی 44
2-1-2-ماهیت شرط ضمن عقد 46
2-1-2-1- وابستگی شرط به عقد 46
2-1-2-2- آثار تابعیت شرط از عقد 47
2-1-2-3- اقسام و مبانی تقسیم شرط 48
2-2- شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد 48
2-2-1- شروط تبانی یا بنایی 49
2-2-2- شرط ضمن عقد( صریح و ضمنی ) 49
2-2-3- شروط الحاقی 49
2-2-4- تعریف شرط ضمن عقد(صریح و ضمنی) 50
2-2-5- اقسام شرط ضمن عقد 51
2-2-5-1- شرط صفت 51
2-2-5-2- شرط فعل 52
2-2-5-3- شرط نتیجه 53
2-3- شرایط صحت شرط مندرج ضمن عقد 54
2-3-1- شروط باطل …………………………………………………………………………………………………55
2-3-1-1- شرط غیر مقدور 55
2-3-1-2- شرط بی فایده 56
2-3-1-3- شرط نامشروع 57
2-3-2-شروط باطل و مبطل عقد 58
2-3-2-1- شرط خلاف مقتضای عقد 59
2-3-2-2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. 60
2-3-3-موافقتنامهی داوری 61
2-3-3-1- مفهوم 61
2-3-3-2- انواع موافقت نامهی داوری 62
2-3-3-2-1- از حیث زمان تنظیم 62
2-3-3-2-2- از حیث شکل 62
2-3-4-شرایط و آثار موافقتنامهی داوری 63
2-3-4-1- شرایط موافقتنامهی داوری 63
2-3-4-1-1- شرایط مشترک 63
2-3-4-1-2- شرایط اختصاصی 65
2-3-4-2- آثار موافقت نامهی داوری 67
2-3-4-2-1- تاثیر عقد نسبت به طرفین …………………………………………………………………… 67
2-3-4-2-2- تعهّد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور 68
2-3-4-2-3- اعطای صلاحیت به داور یا داوران 68
2-3-4-2-4- سلب صلاحیت از محاکم دولتی 69
2-3-4-3- بررسی استقلال شرط داوری 70
2-3-4-4- شرط داوری و رابطه آن با اقسام شرط ضمن عقد 74
2-3-4-5- ادلّهی صحت شرط داوری 76
2-3-4-5-1- قرآن کریم 76
2-3-4-5-2- روایات وارده از معصوم (ع) 77
2-3-4-5-3- سیره عقلاء 78
2-3-4-5-4- وجود قوانین موضوعه 78
2-3-5-منتخب قوانین و اسناد بین المللی 80
2-3-5-1- قانون داوری نمونه آنسیترال 80
2-3-5-2- قاعده آنسیترال 81
2-3-5-3- قانون نمونه داوری بازرگانی بین المللی 81
2-3-5-4- کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دولت های دیگر(کنوانسیون واشنگتن 1966) 82
2-3-5-5- کنوانسیون شناسائی و اجرای احکام داوری خارجی 84
2-3-6- نتیجه ………………………………………………………………………………………….86
فصل سوم : شرایط اعتبار داوری در معاملات دولتی و ضمانت اجرای آن
3-1- مفهوم دولت و قراردادهای دولتی 88
3-1-1- بررسی شمول اصل 139 قانون اساسی در مورد شرکت های دولتی 93
3-1-1-1- تمایز بین دولت و شرکت دولتی از منظر قانون تجارت 94
3-1-1-2- تمایز بین دولت و شرکت دولتی از منظر دیگر قوانین و مقررات 95
3-1-1-3- تفکیک بین دولت و شرکت دولتی در رویّه قضایی ایران 96
3-1-1-4- تمایز بین دولت و شرکت دولتی از حیث اموال و درآمدها 97
3-1-1-4-1- مالکیت اموال 97
3-1-1-4-2- نگهداری اموال 98
3-1-1-4-3- اجرای طرح های عمرانی 98
3-1-1-4-4- درآمد عمومی و درآمد شرکت دولتی 98
3-1-1-4-5- فروش اموال 99
3-1-1-4-6- فروش سهام 100
3-1-2- قرارداد های دولتی 100
3-1-2-1- مفهوم قرارداد دولتی 100
3-1-2-2- ویژگی های اختصاصی قراردادهای دولتی 101
3-1-2-3- تشریفات اختصاصی قراردادهای دولتی (قواعدشکلی) 102
3-2- بررسی ((داوری پذیری)) دعاوی در نظام حقوقی ایران 103
3-2-1- مفهوم و ماهیّت داوری پذیری و سیر تحول 103
3-2-1-1- ماهیّت داوری 103
3-2-1-2- گسترش روزافزون داوری و داوری پذیری 104
3-2-2-داوریپذیری دعاوی مربوط به اموال دولتی 105
3-2-2-1- مفهوم اموال دولتی در قوانین 106
3-2-2-2- مفهوم اموال دولتی در مقررات اجرایی ( آیین نامه ها و تصویب نامه ها ) 109
3-2-2-3- ضابطه تشخیص اموال دولت و اموال حکومت 111
3-2-2-4- داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی 112
3-3- محدودیت ها بر داوریپذیری 114
3-3-1- بررسی موضع دولت ها، سازمان ها و شرکت های دولتی در مراجعه به داوری 116
3-3-1-1- اهلیّت اشخاص در مراجعه به داوری 116
3-3-1-2- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام های حقوقی ( ملی ) 117

3-3-1-2-1- قبول داوری تجاری بین المللی بدون محدودیت 117
3-3-1-2-2- عدم پذیرش داوری تجاری بین المللی 118
3-3-1-2-3- قبول محدود داوری 119
3-3-2- اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بین المللی 121
3-3-2-1- بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل عمومی 121
3-3-2-1-1-راه حل مسأله از نظر حقوق بین الملل قراردادی 121
3-3-2-2- بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی 122
3-3-2-1-2- راه حلّ مسأله در سیستم تعارض قوانین 123
3-3-2-2-1-1- تئوری مصونیت قضائی دولت ها 123
3-3-2-2-2- راه حل مسأله از نظر داورهای بین المللی 125
3-3-2-2-2-1- رویّه داوری های بین المللی راجع به ایراد عدم اهلیّت و اختیار 125
3-3-2-2-2-2- مبانی رد ایراد 126
3-3-3- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران 128
3-3-3-1- رجوع اشخاص حقیقی به داوری 128
3-3-3-2- رجوع اشخاص حقوقی به داوری 130
3-3-4- جایگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی و دادگاه های خارجی 132
3-3-4-1- بررسی اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م. 134
3-3-4-2- مبنای حقوقی اصل 139 قانون اساسی 135
3-3-4-3- تفاسیر شورای نگهبان در خصوص اصل 139 قانون اساسی 137
3-3-4-4- نظریات مشورتی سایر نهادها و دستگاه های دولتی 139
3-3-4-5- موضع دادگاه ها درخصوص اصل 139 قانون اساسی 140
3-3-4-6- موضع مجلس شورای اسلامی در خصوص موضوع 143

مطلب مرتبط :   متن کامل پایان نامه اضطراب اجتماعی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3-3-5- شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری 146
3-3-5-1- وجود دعوی 146
3-3-5-2- دولتی بودن مال 153
3-3-5-3- تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی و تصویب مجلس شورای اسلامی در موارد مهم 155
3-3-5-4- ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط مذکور در اصل 139 قانون اساسی 158
نتیجه گیری …………………..…………………………………………………………………….159
منابع…………………………………………………………………………………………….….166
چکیده لاتین ……………………….………………………………………………………………172

چکیده

هرچند حق مراجعه به داوری از جمله حقوقی است که هم اشخاص حقیقی و هم اشخاص حقوقی از آن برخوردارند. ولی اصل 139 قانون اساسی این حق را محدود کرده است. به موجب اصل یاد شده، حق رجوع به داوری و صلح دعاوی در مواردی که به اموال عمومی و دولتی مربوط است، منوط به تصویب هیأت وزیران و مطلع ساختن مجلس و در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی، منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی است. این محدودیت قانونی در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز تکرار شده است. اصل مذکور و آثار آن، آنجا که مربوط به اموال عمومی و دولتی میباشد، ‌از زمان تصویب قانون اساسی موضوع بحثها و تفسیرهای گوناگون بوده است. در این تحقیق ضمن بررسی و معرفی داوری بهعنوان یک شیوه دادرسی، این نتیجهگیری بهعمل آمده است که با توجه به اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. شرط ارجاع اختلاف مربوط به قراردادهای دولتی به داوری بدون تصویب هیأت وزیران و در مواردی تصویب مجلس شورای اسلامی فاقد اعتبار خواهد بود. به منظور صیانت از بیت المال و ایجاد اعتماد بین المللی ضروری است دستگاههای ذیریط علاوه بر رعایت فرآیند قانونی، در مرحله مذاکرات فی مابین و تهیه پیشنویس قراردادها و قبل از حدوث اختلاف و دعوی با راهکارهای صحیح، نسبت به رعایت الزامات قانونی اقدام مقتضی بهعمل آورند.
کلید واژه
شرط، اعتبار، داوری، دعاوی خارجی، قراردادهای بین المللی، اموال عمومی و دولتی، معاملات دولتی، شرکت دولتی.

مقدمه

الف: بیان مسأله
زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگیهای اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزهها و خواستها و نیازها با یکدیگر متفاوتاند. در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی بوده و از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است. یکی از روشهای مسالمت آمیز حل اختلاف که قبل از قضاوت دولتی، در جوامع انسانی رواج یافته و تاکنون به موازات قضاوت دولتی پیش رفته و ریشه در قرارداد خصوصی دارد داوری است.
با توسعه روز افزون ارتباطات و تعاملات و دخالت بیش از پیش دولتها در حوزه اقتصاد و تجارت و گسترش مناسبات بین اشخاص و دولتها، داوری نقش قابل ملاحظه ای در بازرگانی بین المللی ایفاء میکند، زیرا در بازرگانی بین المللی معمولاً طرفین دارای تابعیتهای مختلف هستند و اغلب هیچ کدام علاقهای ندارند که اگر اختلافی پدید آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملی آن دادگاه مورد رسیدگی واقع شود. چرا که بیم آن دارند، دادگاههای مزبور، تحت تأثیر سیاست دولت متبوع خود تصمیماتی در رابطه با قرارداد اتخاذ کنند که با عدالت همراه نباشد. بنابراین آنچه باقی میماند، مراجعه به مرجعی است که وابسته به دولت طرف معامله و یا تحت نظارت دولت متبوع شرکت خارجی نباشد.
علاوه بر آن بهدلیل مزیتهای این روش از قبیل تخصصی بودن، سرعت در رسیدگی، حفظ اسرار حرفهای، در قراردادهای تجاری اعم از داخلی و بین المللی قبل از اینکه اختلافی پدید آید، طرفین در ضمن قرارداد شرط میکنند که اختلافات ناشی از قرارداد به داوری ارجاع شود و قانون حاکم و محل داوری و زبان مشترک را هم از پیش تعیین میکنند تا جایی که امروزه شرط داوری در قراردادهای بین المللی یکی از شرایط حتمی است. با وجود چنین شرطی در قرارداد، در پارهای موارد دولتها و سازمانهای دولتی، از مراجعه به داوری خودداری میکنند و یا در داوری شرکت میکنند ولی به اعتبار شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت و یا سازمان دولتی را خواه بهدلیل داشتن مصونیت قضائی و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی (قانون شخصی دولت و یا سازمان دولتی) قابل جلب به داوری نمیدانند که با توجه قاعده اقدام و پذیرش این شرط در زمان عقد قرارداد و همچنین آموزه های دینی و به دلیل خدشهدار شدن حس اعتماد بین المللی و احترام متقابل این طرز برخورد بسیار نامطلوب و از نظر رویه بین الملل نیز مردود است. قوانین و مقررات هر کشوری ممکن است برای امر داوری شیوههای خاصی را پیشبینی و یا مقررات محدودکنندهای را اعمال نماید. حقوق ایران نیز از این قاعده مستثنی نبوده و قواعد داوری آن در قوانین مختلفی پیشبینی شده و محدودیتهایی برای اشخاص نسبت به پذیرش داوری و حل و فصل دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی از طریق داوری وجود دارد.
ب: اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
این تحقیق سعی دارد موضوع شرط داوری در قراردادهای دولتی (داخلی و بین المللی) توسط دستگاههای اجرائی را به صور مختلف مورد مطالعه و بررسی قرار داده و از منظر و دیدگاه حقوقی چالشهای پیش روی و همچنین پاسخ مناسب را برای هر یک بیابد؛ چراکه پیشبینی این شرط در مراودات بین المللی به طور گسترده وجود دارد که نمیتوان از تأثیر و اهمیت آن در معاملات بین الملل و به تبع آن معاملات تجارتی چشم پوشید. بنابراین پرداختن به این مسأله و بررسی نظرات گوناگون در این بخش و رسیدن به بهترین استدلال و استخراج روش کاربردی و عملیاتی برای آن میتواند راهگشا باشد.

مطلب مرتبط :   تاریخچه مهاجرت افغانستانی ها به ایران

ج: سؤالات و فرضیههای تحقیق
با توجه به عرف داخلی و رویه بین الملل پیشبینی شرط داوری در قراردادهای دولتی و معاهدات بین الملل امری اجتناب ناپذیر بلکه مفید بوده، لکن سؤالاتی که مطرح شده و ابهاماتی را ایجاد میکنند.
سؤال اصلی:
آیا شرط داوری اساساً شرطی صحیح است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا دولت ها، سازمانها و شرکتهای دولتی در حین عقد قرارداد مجاز به پیش بینی شرط ارجاع دعاوی به داوری میباشند یا خیر؟
در پاسخ به سؤال طرح شده باید گفت: با توجه به انطباق این موضوع با مبانی شرع مبین و دلایلی که ارائه کردیم و همچنین اراده قانونگذار با وضع قوانین متعدد و پذیرش اصل داوری پذیری در نظام حقوقی اسلام و ایران شرط داوری اساساً شرطی صحیح می باشد.
سؤالات فرعی:
درصورت عدم رعایت الزامات قانونی اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. چنین شرطی اساساً صحیح است یا باطل؟
آیا سیر فرآیند قانونی قبل از حدوث اختلاف و دعوی (توسط سازمان ها و شرکت های دولتی) ضروری است؟ یا ورود هیأت وزیران و یا تصویب مجلس در این خصوص میتواند موکول به زمانی شود که اختلاف متعاقباً ایجاد شده باشد؟
پاسخ سؤال اینکه، اگرچه پیشبینی شرط داوری امروزه در قراردادهای دولتی و معاهدات بین الملل امری اجتناب ناپذیر میباشد، لکن در زمان عقد قراردادها، دستگاههای دولتی می بایست به منظور رعایت، حفظ و امنیت تمامیت بیت المال قبل از انعقاد و امضاء قراردادها نسبت به اطلاع رسانی و اخذ مصوبه از هیأت وزیران و در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و یا در موارد مهم داخلی تصویب مجلس شورای اسلامی ضروری است. درغیر اینصورت شرط داوری باطل و فاقد اثر حقوقی خواهد بود. با وجود این به دلیل برخی تعاملات بازرگانی قانون آیین دادرسی مدنی ایران، ارجاع اختلافات و دعاوی را چه قبل از بروز و یا بعد از حدوث اختلاف قابلیت ارجاع به داوری می داند.

د: اهداف تحقیق
هدف از این تحقیق ایجاد رویکرد واقع گرایانه و فراهم کردن امکان استفاده صحیح از شرط داوری در معاملات بین المللی و داخلی است. ذینفع اصلی این تحقیق در درجه و اولویت اول وزارتخانهها، دستگاهها و سازمانهای دولتی هستند که با پیشبینی شرط داوری بدون در نظرگرفتن تشریفات قانونی ممکن است موجبات تضییع حقوق سازمانی و منافع بیت المال را فراهم نمایند. همچنین مراجع تصمیمگیر قضایی اعم از دادگاهها، شورای حل اختلاف و مراجع داوری داخلی و

دسته بندی : علمی

دیدگاهتان را بنویسید