دانلود پایان نامه

در ازای پرداخت وجهی که دریافت کرده و اجور عقب افتاده و زیان دیرکرد برای خود حفظ می کند معامله باحق استرداد که معامله شرطی نیز نامیده می شود عقد واحدی است که از نظر حقوقی دارای ارزش قرض و وثیقه است.”
بر مبنای این تعریف معامله با حق استرداد یک معامله مستقلی است که دارای اثر قرض و وثیقه است. به طور کلی دو انتقاد عمده بر این طرز تعریف به شرح زیر وارد است :
1- این طرز تعریف معامله با حق استرداد را یک معامله مستقل در ردیف سایر معاملات نظیر بیع و رهن و اجاره و … دانسته است. گویی عناوین بیع شرط و یا صلح با حق استرداد از قاموس حقوقی ما حذف شده باشند و جای خود را به اصطلاح جدیدی به نام معامله با حق استرداد داده اند. درست است که بیع شرط و یا صلح با حق استرداد، یک معامله با حق استرداد است و تابع آثاری است که قانون ثبت بر این معاملات بار کرده است، لیکن قانونگذار هرگز نخواسته است با تأسیس عقد مستقلی به نام معامله با حق استرداد اقدام به حذف عقد بیع شرط بکند، بلکه قانونگذار با هدف مقابله با تقلب نسبت به قانون و اجرای عدالت، اقدام به حذف برخی از آثار گروهی از معاملات کرده است و برای معرفی این دسته از معاملات که خود دارای اصالت و قدمت می باشند از اصطلاح “معاملات با حق استرداد” استفاده کرده است. در واقع بیع شرط با وجود مقررات ثبتی مربوط به معاملات با حق استرداد همچنان اصالت خود را حفظ کرده است و تنها برخی از آثار خود را از دست داده است، در حالی که مستقل دانستن معامله با حق استرداد به معنی قائل شدن به حذف عناوینی مانند بیع شرط و صلح با حق استرداد و تحلیل آنها در اصطلاح “معامله با حق استرداد” است.
2- ظاهر هیچ یک از معاملات با حق استرداد حکایت از دادن قرض و وثیقه نمی کند. مثلاً هر عقد بیع شرطی که منعقد شود بر مبنای آن بایع مبیع را در مقابل ثمن به مشتری منتقل کرده و حق استرداد آن را برای خود محفوظ داشته است. پس اگر در تعریف گفته شود که :” عقد مستقلی است که به موجب آن احد از طرفین مبلغی را به دیگری قرض می دهد و در مقابل مالی را به عنوان وثیقه برای مدت معینی می پذیرد.” درست نخواهد بود زیرا این تعریف فقط شامل عقدی می شود که ظاهر آن قرض و وثیقه باشد و بدیهی است شامل معامله ای مثل بیع شرط که اساساً مرکز توجه قانونگذار در قانون ثبت بوده است، نخواهد شد.
لازمه شمول این تعریف بر عقد بیع شرط، اثبات قصد طرفین بر قرض و وثیقه است. در حالی که قانون ثبت خود اماره ای را وضع کرده است که نه تنها چنین اثباتی لازم نیست بلکه حتی اثبات خلاف آن نیز غیرممکن است. بر مبنای این اماره وجود قصد بر قرض و وثیقه در این معاملات مفروض می باشد، به احتیاجی به اثبات دارد و نه اثبات خلاف آن ممکن است. در همین رابطه تبصره 1 ماده 33 ق.ث. چنین مقرر می دارد :

” کلیۀ معاملات با حق استرداد ولو آنکه در ظاهر معامله با حق استرداد نباشد مشمول جمیع مقررات راجعه به معاملات با حق استرداد خواهد بود اعم از اینکه بین متعاملین محصور بوده و یا برای تأمین حق استرداد اشخاص ثالثی را بای نحو آن مداخله داده باشند”.
3- ایراد دیگر اینکه اراده قانونگذار در معاملات با حق استرداد در نظر گرفته نشده است و آن را ناشی از اراده طرفین دانسته است در حالی که طرفین، اراده و قصد دیگری داشته اند و معامله با حق استرداد را قانونگذار بر آنها تحمیل می کند که ممکن است در نهایت مخالف قصد یکی از طرفین یا حتی هر دوی آنها باشد، به عبارت دیگر این تعریف عقد فرضی است که در آن وثیقه نیز گرفته شده است و اگر چنین می بود دیگر نیازی به تأسیس حقوقی جدیدی با عنوان معامله با حق استرداد نبوده و عقد قرض و رهن از آن کفایت می کرد.
دکتر جعفری لنگرودی در تعریفی بیان می دارد :”هر عقدی که موضوع آن مال غیرمنقول بوده و به عنوان وثیقه دین یا حسن انجام تعهد در اختیار قانونی بستانکار قرار داده شود تا تحت شرایط قانونی در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین از محل وثیقه طلب خود را تأمین کند. چون در این معاملات اساساً نقل عین نمی شود (ماده 34 مکرر ق.ث.) لذا ذکر کلمه استرداد که موهم نقل مال است درست نیست و عنوان صحیح این معاملات را باید معاملات وثیقه ای غیرمنقول نهاد”
در واقع دومین انتقادی که بر تعریف قبلی وارد شد بر این تعریف نیز وارد است زیرا که در این تعریف نیز ظاهر این معاملات را وثیقه و یا حسن انجام تعهد دانسته است. و از این جهت در ردیف تعاریف قبلی قرار می گرفت لیکن چون بر این تعریف انتقاد بیشتری وارد است، باید جداگانه مورد بحث و بررسی قرار گیرد.
مطابق این تعریف اصطلاح معاملات با حق استرداد فقط برای اشاره به اوضاع قبل از تصویب قانون ثبت سال 1310 می باشد و عمر معاملات با حق استرداد با تصویب قانون ثبت در سال 1310 به پایان رسیده است. این تعریف نیز بنا به دلایلی صحیح نیست و رد می شود :
1- مطابق این تعریف مال غیرمنقولی باید به عنوان وثیقه و یا حسن انجام تعهد در اختیار قانونی بستانکار قرار داده شود، در حالی که این درست نیست: قانون ثبت معاملاتی نظیر بیع شرط را از حیث آثار در حکم رهن و وام قرار داده است، پس معاملاتی که مشمول این عنوان قرار می گیرند نباید وثیقه و رهن و وام باشند زیرا در این صورت شمول مقررات مذکور بر آنها تحصیل حاصل خواهد بود. چرا که در قانون مدنی، در خصوص وثیقه، مالکیت مورد وثیقه به طلبکار منتقل نمی شد، پس اگر قانون ثبت می خواست مجدداً این اثر را وضع کند مفهومی نداشت و در واقع تحصیل حاصل می بود.
مقرراتی را که قانون ثبت وضع کرده است برای جلوگیری از آثار بیع شرط و یا سایر معاملات معوضی و تملیکی بود که انتقال دهنده حق داشت مبیع را مسترد دارد و در واقع معامله کنندگان بدین وسیله قصد تقلب نسبت به قانون را داشتند. پس عنوان معاملات مشمول معاملات با حق استرداد نباید وثیقه باشد بلکه عنوان آنها باید یک معامله تملیکی و معوضی باشد که برای انتقال دهنده حق استرداد و مورد معامله وجود داشته باشد.
2- مطابق این تعریف عمر اصطلاح ” معاملات با حق استرداد” به پایان رسیده است، به این استدلال که چون دیگر این معاملات مملک نیستند، پس ” ذکر کلمه استرداد صحیح نیست و عنوان صحیح این معاملات را باید معاملات وثیقه ای غیرمنقول نهاد” معاملاتی که مشمول عنوان معاملات با حق استرداد هستند، نوعاً معاملاتی مملک می باشد (ماده 10 و 459 ق.م.)، لیکن قانون ثبت اثر تملیکی را از این معاملات سلب کرده است و ظاهراً اصطلاح “حق استرداد ” در مورد آنها صدق نمی کند؛ چون چیزی منتقل نمی شود تا مسترد شود.
لیکن باید گفت که اصطلاح “معاملات با حق استرداد” صرفاً اصطلاحی است که قانونگذار جهت معرفی و اشاره به آن دسته از معاملاتی که ذاتاً مملک هستند و بواسطه درج شرط حق استرداد در آنها مشمول مقررات مربوطه در قانون ثبت شده اند، این اصطلاح را ساخته است. همانطوری که قبلاً نیز گفته شد، قانون ثبت با ساختن این اصطلاح نخواسته است معامله جدیدی ایجاد کند، تا گفته شود اصطلاح بکار رفته بر ماهیت ایجاد شده صدق نمی کند.
از طرف دیگر این ادعا که عمر این معاملات به پایان رسیده است نیز صحیح نخواهد بود، زیرا مطابق نص صریح ماده 38 ق.ث. “نسبت به معاملات مذکور در ماده 33 که پس از تاریخ اجراء این قانون واقع شود محاکم و ادارات ثبت مکلفند مدلول ماده 34 را به موقع اجراء گذارند” بنابراین اصطلاح معاملات با حق استرداد هنوز معتبر است.
3- در تعریف فقط اشاره به مال غیرمنقول شده است در حالی که ماده 34 و تبصره 1 آن نیز اموال منقول را مشمول مقررات مذکور قرار داده اند. در واقع ” جدا کردن اثر عقد در اموال منقول و املاک منطقی ندارد و رویه قضایی باید هر دو را تابع احکام (معامله با حق استرداد) بداند.”
4- دینی که بر مبنای معامله با حق استرداد ایجاد می شود اساساً بلافاصله پس از عقد می باشد نه قبل از آن. این دین در واقع ثمنی است که فروشنده دریافت کرده است و قانون آن را دین فروشنده می داند، پس معامله با حق استرداد مسبوق به وجود دین نیست.
5- وثیقه حسن انجام تعهد، معامله با حق استرداد نیست در این مورد بعداً توضیح داده خواهد شد.
دکتر ناصر کاتوزیان نیز در این خصوص اشاره می کنند : «مقصود از معامله با حق استرداد» هر عقد تملیکی و معوض است که در آن انتقال دهنده حق دارد، با رد عوض که دریافت کرده است، مال تملیک شده را استرد
اد کند، خواه صورت معامله بیع با شرط خیار باشد یا صلح و خواه امکان استرداد به وسیله شرط خیار باشد یا وکالت یا نذر»

ایرادی که بر این نظر وارد است آنکه ماهیت واقعی معامله با حق استرداد مورد نظر قرار نگرفته است، بلکه آنچه طرفین قصد کرده اند مورد نظر قرار داده است. مثلاً درست است که در بیع شرط طرفین قصد انتقال مالکیت عوضین را دارند ولی اگر این بیع شرط معامله با حق استرداد محسوب شود دیگر تملیکی بودن خود را از دست می دهد و اثر وثیقه ای که مشتری می تواند از منافع آن بهره مند شود به خود می گیرد، به علاوه در این نظر نیز به نقش اراده قانونگذار در ایجاد معامله با حق استرداد توجهی نشده است.
مطابق این تعریف، معامله با حق استرداد یک عقد مستقلی در کنار سایر عقود نیست بلکه اصطلاحی است جهت معرفی آن دسته از معاملاتی که قانون ثبت اقدام به حذف برخی از آثار آنها کرده است. پس این عقود معوضی و تملیکی نظیر بیع شرط یا صلح با حق استرداد، اصالت و ماهیت خود را به عنوان بیع یا صلح از دست نمی دهند.

گفتار دوم : اوصاف حقوقی معاملات با حق استرداد
با تعریفی که ارائه شد می توان اوصاف حقوقی این عقد را این چنین بیان نمود :

بند اول : مفروض قانونگذار بودن؛
معامله با حق استرداد عقدی نیست که مورد توافق طرفین باشد بلکه عقدیست که قانونگذار آن را برای طرفین فرض کرده است بدین معنی که قانونگذار فرض کرده که طرفین از انجام معاملات مذکور در ماده 33 ق.ث. قصد قرض و رهن دارند نه قصد ماهیت اصلی که آن معاملات دارند، البته مفروض قانونگذار به این معنی نیست که قانونگذار چنین معاملاتی را اماره ای از اراده طرفین بر چنین معاملاتی تصور کرده باشد، تا خلافش قابل اثبات گردد، بلکه این فرض، فرض قطعی بوده و خلافش غیرقابل اثبات می باشد و بر طبق ماده 39 ق.ث. جنبه نظمی عمومی داشته و توافق برخلاف آن مؤثر نیست.

مطلب مرتبط :   کارکردهای خانواده

بند دوم : تحمیلی بودن؛
این عقد جنبه تحمیلی دارد و از طرف قانونگذار بر طرفین تحمیل می شود. البته طرفین دارای اراده ای آزاد هستند که در موقعیت معاملات مذکور قرار نگیرند ولی اگر در چنین موقعیتهایی قرار گرفتند نمی توانند به توافق صریح مابین خود استناد کنند بلکه احکام معامله با حق استرداد بر آنها تحمیل می شود. مانند عقد بین کارفرما و کارگر که برخی از احکام قرارداد بر طرفین تحمیل می شود. مثلاً طرفین نمی توانند کمتر از حداقل دستمزد تعیین شده با یکدیگر توافق کنند. البته معامله با حق استرداد از برخی جهات مثل تملیکی نبودن معامله با حق استرداد و همچنین اثر وثیقه ای آن تحمیلی است. ولی از جهات دیگر مثل مدت حق استرداد، انتفاع از موضوع معامله با حق استرداد و غیره تابع اراده طرفین می تواند باشد.

بند سوم : ماهیت مختلط استقراضی- وثیقه ای؛
از نظر تحلیلی معامله با حق استرداد به دو عقد قابل تجزیه است یکی قرض و دیگری وثیقه. که هر دوی اینها را قانونگذار بر طرفین تحمیل می کند. پولی که طرف قرارداد داده قرض محسوب می شود و به ملکیت طرف مقابل در می آید تا در مدت تعیین شده عین یا عوض آن را مسترد نماید. در مقابل عوضی که گرفته به ملکیت ایشان در نمی آید، به عنوان وثیقه برای طلبش از طرف مقابل محسوب می شود.
گفته شد که معاملات با حق استرداد، معاملاتی تملیکی و معوض هستند که به قصد استقراض و وثیقه منعقد می شوند و به همین خاطر قانونگذار اثر تملیکی را از این دسته از معاملات سلب کرده است. ماده 33 ق.ث. حق تقاضای ثبت ملک را به انتقال دهنده داده است و اثر تملیکی را از این معاملات گرفته است. ماده 34 نیز ثمنی را که انتقال گیرنده پرداخته است، به عنوان طلب او از انتقال دهنده می داند. و مبیع را نیز وثیقه طلب مذکور می داند. بنابراین معاملات با حق استرداد دارای آثار قرض و وثیقه هستند. لیکن باید گفت این تأثیر صرفاً از حیث آثار می باشد و گرنه ای معاملات ماهیتاً وثیقه ای نیستند. بدین معنی که طرفین انعقاد معامله، یک معامله وثیقه ای را انشاء نمی کنند، بلکه معامله ای تملیکی و معوض را انشاء می کنند که در ضمن آن برای انتقال دهنده حق استرداد قرار داده اند. پس ظاهر اینگونه معاملات معوض و تملیکی است و اگر معامله ای در ظاهر، وثیقه ای باشد، مانند وثایقی که برای حسن انجام تعهد یا برای ضمان درک یا ضمان معاوضی میدهند، مشمول عنوان معاملات با حق استرداد نیستند. این معاملات، خود، ماهیتاً وثیقهای هستند.
مثلاً بیع شرط، ماهیتاً یک عقد تملیکی و معوض است، لیکن چون وسیله تقلب نسبت به قانون قرار گرفت، قانونگذار اثر تملیکی را از آن سلب کرده است و آن را از حیث اثر در حکم معاملات استقراضی و وثیقه ای قرار داده است. به علاوه ماده 34 موجب نمی شود که بیع شرط و سایر معاملات مشمول مقررات آن، اصالت خود را از دست بدهند. این معاملات تا آنجا که برخوردی با مقررات قانون ثبت ایجاد نشود، مشمول مقررات قانون مدنی هستند.


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بند چهارم : معوض بودن؛
معامله با حق استرداد یک معامله معوض است چرا که بایع وام را گرفته ملزم است در مدت تعیین شده عین یا مثل آن را رد نماید وگرنه برطبق تبصره های ماده 34 ق.ث. و آئین نامه اجرایی اسناد لازم الاجرا از وثیقه ای که در دست دارد وصول خواهد شد.

بند پنجم : لازم بودن؛
چنانکه گفته شد این معامله از نظر تحلیلی از عقد فرض و وثیقه تشکیل شده و چنانکه می دانیم عقد فرض از هر دو طرف لازم است ولی وثیقه از طرف مدیون لازم و از طرف دائن جائز است. البته در خصوص معامله با حق استرداد برخی از اساتید نسبت به مورد اخیر را نیز لازم می دانند. ولی برخی دیگر همین اثر را نیز برای معامله با حق استرداد قائل هستند. به نظر می رسد در این خصوص در رابطه با دو طرف لازم باشد چرا اصل لزوم در عقود است و جایز بودن نیاز به تصریح دارد که قانون ثبت چنین تصریحی وجود ندارد.
از آنجا که مواد 33 و 34 ق.ث. معاملات با حق استرداد را از حیث آثار در حکم معاملات وام و وثیقه قرار داده است و در معاملات وثیقه ای نیز یک حق عینی برای طلبکار ایجاد می شود که طلبکار می تواند از این حق اعراض کند و وصول طلب خود را از سایر اموال مدیون مطالبه کند، ممکن است تصور شود که در معاملات با حق استرداد نیز که در حکم معاملات وثیقه ای هستند، طلبکار حق اعراض از مورد وثیقه و رجوع به سایر اموال بدهکار را دارد. این تصور درست نیست.
معاملات با حق استرداد، معاملات تملیکی و معوضی هستند که بر حسب طبیعت خود، معاملاتی لازم هستند. این معاملات،

دسته بندی : علمی

دیدگاهتان را بنویسید